Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a constitucionalidade da leis que proíbem o exercício da advocacia por servidores do Ministério Público da União e do Judiciário.
O julgamento foi feito no plenário virtual.
Os ministros seguiram o entendimento da relatora, Rosa Weber, para quem o direito ao livre exercício profissional, previsto na Constituição, está sujeito à restrição por lei ordinária, como no caso.
Em seu voto, a ministra lembrou que a proibição no caso concreto serve para garantir a observância dos princípios constitucionais da isonomia, da moralidade e da eficiência no âmbito da administração pública.
"A orientação jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal já assentou, em inúmeros precedentes, a compatibilidade com o texto constitucional de normas restritivas ao exercício da advocacia, desde que a limitação profissional em questão satisfaça os critérios de adequação e razoabilidade e atenda à finalidade de proteger a coletividade contra riscos sociais indesejados ou ao propósito de assegurar a observância de outros princípios constitucionais", diz um trecho do voto.
As limitações ao livre exercício das profissões serão legítimas apenas quando o inadequado exercício de determinada atividade possa vir a causar danos a terceiros e desde que obedeçam a critérios de adequação e razoabilidade(ADPF 183/DF , Rel. Min. Luiz Fux)
Discute-se se o servidor do Ministério Público ou do Poder Judiciário podem exercer a advocacia privada.
A Constituição Federal de 1988 consagra a liberdade de exercício profissional como direito fundamental titularizado por todas as pessoas (CF, art. 5º, XIII). Essa liberdade fundamental, no entanto, traduz hipótese de norma fundamental de eficácia contida (segundo a classificação de José Afonso da Silva). Isso significa tratar-se de direito passível de ser usufruído imediatamente e em toda sua extensão, sem a necessidade de interposição legislativa, mas somente enquanto não sobrevier lei ordinária restringindo seu âmbito de aplicação . Compete privativamente à União estabelecer tais restrições à liberdade de exercício profissional, legislando sobre as condições a serem observadas para o exercício de profissões (CF, art. 22, XVI): Constituição Federal de 1988 "Art. 5º (...) ...................................................................................................... XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;" "Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: ...................................................................................................... XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões ;"
Para o exercício da advocacia, há definição das hipóteses, na Lei Federal n.º 8.906/94 (Estatuto da Advocacia):
"Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia."
Paulo Luiz Netto Lôbo(Comentários ao Estatuto da Advocacia)ensinou: "Apenas cessa a incompatibilidade quando deixar o cargo por motivo de aposentadoria, morte, renúncia ou exoneração. "
O art. 28 da Lei n. 8.906/94 enumera, em numeros clausus, as hipóteses de incompatibilidade com o exercício da advocacia. Confiram-se, in verbis:
Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais; II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público; IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro; V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza; VI - militares de qualquer natureza, na ativa; VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais; VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.
O Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, afirmou que a incompatibilidade prevista em lei entre cargo público e exercício da advocacia privada não configura violação ao princípio da liberdade profissional, pois o art. 5º, XIII, da CR deve ser interpretado à luz dos princípios da moralidade e da eficiência administrativa (RE 199.088/CE, Rel. Min.Carlos Velloso, DJ, 16.4.1999; ARE 855.648/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe, 10.3.2015). Assim observe-se:
RE N. 199.088-CERELATOR : MIN. CARLOS VELLOSO EMENTA: - CONSTITUCIONAL. ADVOGADO: EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. INCOMPATIBILIDADE. C.F., art. 5º, XIII; art. 22, XVI; art. 37. Lei 4.215/63, artigos 83 e 84. Lei 8.906/94, art. 28. I. - Bacharel em Direito que exerce o cargo de assessor de desembargador: incompatibilidade para o exercício da advocacia. Lei 4.215, de 1963, artigos 83 e 84. Lei 8.906/94, art. 28, IV. Inocorrência de ofensa ao art. 5º, XIII, que deve ser interpretado em consonância com o art. 22, XVI, da Constituição Federal, e com o princípio da moralidade administrativa imposto à Administração Pública (C.F., art. 37, caput). II. - R.E. não conhecido. noticiado no Informativo 47.
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE OFÍCIO. ART. 5º, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. IMPOSSIBILIDADE . ATIVIDADE INCOMPATÍVEL. ART. 28 DA LEI 8.906/1994. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. A restrição operada pelo art. 28, V, da Lei 8.906/1994 atende ao art. 5º, XIII, da Lei Maior, porquanto a incompatibilidade entre o exercício da advocacia e a função de Delegado da Polícia Federal traduz requisito negativo de qualificação profissional, considerado o princípio da moralidade administrativa. Precedente: RE 199.088, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 16.04.1999. Agravo regimental a que se nega provimento." ( RE 550.005-AgR/RS , Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 08.5.2012).
Na matéria tem-se o entendimento de Hugo Nigro Mazzilli(Regime Jurídico do Ministério Público. 6ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 105):
" De qualquer forma, porém, como já antecipamos, a solução que sempre nos pareceu a melhor, justamente para contribuir de forma pragmática para esse desiderato de autonomia e independência da instituição, não seria erigir o Ministério Público a um suposto "quarto poder", nem colocá-lo dentro dos rígidos esquemas da divisão tripartite atribuída a Montesquieu, mas sim inserí-lo em título, capítulo ou seção própria da Constituição. A nosso ver, melhor, fora, até, colocá-lo lado a lado com o Tribunal de Contas, entre os órgãos de fiscalização e controle das atividades governamentais, ou, como já o fizera a Constituição de 1964, que o inseriu entre os "órgãos de cooperação nas atividades governamentais. "
Observo o que foi dito pelo Ministro Benedito Gonçalves, no REsp 997.714/RS, 14.11.2011:
"As atividades desempenhadas pelo Parquet , à exceção das medidas preparatórias, estão umbilicalmente ligas às tarefas exercidas pelo Poder Judiciário. Tanto assim, que o art. 127 da Constituição dispõe que "[o] Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado [...]", a evidenciar o trabalho em conjunto de ambos os órgãos. Sob esse ângulo, os servidores do Ministério Público têm acesso a processos judiciais, laboram na elaboração de pareceres e detêm o conhecimento de informações privilegiadas, em condições idênticas aos dos servidores do Poder Judiciário. Logo, impor a regra de incompatibilidade a uns e a de o impedimento, a outros, importaria conferir tratamento desigual àqueles que estão em igualdade de condições, em flagrante desrespeito ao princípio da isonomia."
Os servidores do Ministério Público estão inseridos na regra de impedimento a que alude a primeira parte do inciso IV do art. 28 da Lei n. 8.906/94, segundo o qual, ipsis litteris: "a advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário.
O art. 21 da Lei 11.415, de 15 de dezembro de 2006, reproduzido no art. 21 da Lei 13.316, de 20 de julho de 2016, veda aos servidores efetivos, requisitados e sem vínculo do Ministério Público da União o exercício de advocacia e de consultoria técnica.
Essa incompatibilidade justifica-se tanto pela proximidade das atribuições dos cargos dos servidores do Ministério Público com a atividade jurisdicional dos tribunais(e consequente abertura a interferências ilegítimas em atos do Ministério Público) quanto pela necessidade de primazia dos princípios constitucionais da moralidade e da eficiência administrativa , pois o exercício simultâneo de cargo público e advocacia privada tende a ser prejudicial ao cumprimento das funções dos servidores do Ministério Público.
Tem-se essa incompatibilidade, pois o art. 5º, , XIII, da CR deve ser interpretado à luz dos princípios da moralidade e da eficiência administrativa (CR, art. 37, caput).
Os fundamentos que repelem o exercício da advocacia por servidores do Parquet ou do Judiciário se ajustam à obediência aos princípios da moralidade e da eficiência administrativa.
Observou o Ministro Eros Grau(MC/MS 27.295/DF, 20/5/2008, decisão monocrática. DJe 96, 29 maio 2008) que a Resolução 27/2008,"ao regulamentar preceito da Lei 11.415/2006, alterou o regime jurídico dos servidores do Ministério Público nacional" e o fez de acordo com o papel do CNMP "de órgão uniformizador das atividades do Ministério Público nacional" e sem extrapolação do poder regulamentar outorgado pelo art. 130-A, § º, I e II, da Constituição da República.
Trata-se de norma proibitiva que é norma coercitiva, que impede a prática de um ato, ou, no juízo, de Del Vecchio, "nos impõem a omissão"(Lezioni di Filosofia del Diritto, Milão, 1950, pág. 221). Essa classe de normas é de ordem pública. Interpretam-se, pois, restritamente, os dispositivos que instituem exceções às regras instituídas no Direito Público. Assim se entendem os dispositivos que favorecem algumas profissões, classes, ou indivíduos, excluem outros, estabelecem incompatibilidades, asseguram prerrogativas, ou cerceiam, ainda que temporariamente, a liberdade, ou as garantias, como ensinava Cooley, professor da Universidade de Michigan
Como tal essas incompatibilidades devem ter uma interpretação restrita.
Como lecionou Carlos Maximiliano(Hermenêutica e Aplicação do Direito, 9ª edição, pág. 323) estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana, ou afetam a propriedade, na linha de Crivellari(Direito Excepcional, n. 75 - 77, volume I, pág. 24).
A Resolução 27/2008 do CNMP, ao proibir a advocacia a servidores do Parquet dos Estados, não inovou o ordenamento jurídico. A vedação vem da própria Constituição e está prevista no artigo 21 da Lei nº 13.316, de 20 de julho de 2016, que embora trate do plano de cargos e salários do MPU representa positivação legislativa a ser seguida em todo o Ministério Público brasileiro.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
