"Para todo problema complexo, existe sempre uma solução simples, elegante e completamente errada". A frase de Henry Loius Mencken, de 1917, acentua a tendência de buscar soluções rápidas para problemas que demandam análise. Em um contexto de complexidade, aspectos da realidade podem ser ignorados em nome de uma interpretação prévia, mesmo com distorções graves.
Isso se aplica ao direito portuário. Um debate de duas décadas foi reavivado com a edição da Resolução Normativa nº 34 da Agência Nacional de Transportes Portuários (ANTAQ), de agosto de 2019, com discussões que abordam a regularidade das cobranças pelo serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE).
A questão está na importação de cargas. Os terminais portuários recebem os contêineres desembarcados dos navios. Muitas vezes os terminais retroportuários, sem berço de atracação de navios, solicitam a transferência das cargas, e alegam que a cobrança pelo SSE deveria ser impedida. Deduzem argumentos de três ordens: (1) a atividade não envolveria um trabalho efetivo; (2) o serviço já estaria pago aos armadores marítimos; e (3) os terminais portuários teriam uma posição dominante por deterem o "monopólio" dos berços de atracação.
As alegações ignoram a realidade, já que o SSE engloba um conjunto de atividades específicas desempenhadas pelo terminal portuário. Quando recebe o navio, o terminal deve descarregar os contêineres e colocá-los na pilha para agilizar o atendimento. Assim que o navio é desatracado, o terminal emite a cobrança desses serviços contra o armador e somente então começa a segregar os contêineres de acordo com o destino de cada um deles.
No caso específico do SSE, o terminal tem apenas 48 horas para realizar todas as medidas para a retirada do contêiner, com esforço adicional para viabilizar a entrega aos chamados terminais retroportuários. Assim, não se trata de uma cobrança artificial e muito menos idealizada para sobretaxar um concorrente. A cobrança tem por base o desenvolvimento de atividades concretas.
Também não faz sentido a alegação de que o SSE já estaria abrangido pela THC, que é o preço cobrado pelos armadores marítimos. A Resolução 2.389 da ANTAQ, de 2012, já era clara ao estabelecer que a THC consiste no ressarcimento do Box Rate, que, na importação, remunera as atividades compreendidas entre a retirada do contêiner do navio e sua colocação na pilha, em entendimento que prevaleceu na RN 34. O termo THC2 é um equívoco que tenta passar a (falsa) impressão de uma cobrança em duplicidade.
Também é equivocada a afirmação de que existe monopólio dos berços de atracação pelos terminais portuários. Eles operam legitimamente, ou porque venceram licitação, ou porque constituíram um terminal privado por meio de autorização da ANTAQ. Estes terminais, aliás, assumem compromissos de longo prazo. No caso dos arrendados, os investimentos são inclusive revertidos ao patrimônio estatal ao fim do contrato, além dos valores elevadíssimos de outorga.
Nesse contexto, o que não se pode admitir é o chamado efeito carona, por meio do qual um terminal retroportuário instala-se nas proximidades de um terminal portuário e, sem os mesmos investimentos, quer receber serviços de graça.
O fato é que, na prática, a cobrança pelo SSE não tem se mostrado uma barreira à operação dos terminais retroportuários. Em certas localidades, o número de terminais retroportuários aumenta a cada ano. Em Santos (SP), terminais retroportuários buscam ferrenhamente manter suas operações, ainda que com contratos vencidos e renovados precariamente.
Alguém poderia levantar a ideia de que cabe à ANTAQ e ao CADE pacificar os conflitos entre terminais portuários e retroportuários. Mas é natural que agentes econômicos com interesses diversos tenham posicionamentos diferentes. São conflitos comerciais comuns. Isso não significa que haja ilegalidade na cobrança do SSE, nem que deva haver intervenção para proibi-la. Como se vê, a pretendida proibição da cobrança do SSE é uma solução simples, rápida, mas totalmente equivocada, como resume a frase de Mencken. A RN 34 da ANTAQ, resultado de ampla consulta pública, disciplinou o tema e corretamente reiterou que é permitida a cobrança pelo SSE. Trata-se, provavelmente, da norma mais amplamente discutida pela ANTAQ em toda a sua existência. O SSE nunca foi uma barreira à concorrência.
Agora, é chegada a hora de evoluir. Se a sociedade quer mais eficiência nos fluxos logísticos, deve cobrar estabilidade nas normas e nas relações jurídicas. Só isso cria um ambiente propício aos investimentos e ao desenvolvimento.
*Doutor e Mestre em Direito do Estado (Universidade de São Paulo). Visiting scholar na Universidade de Nottingham. Sócio de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, atua como advogado de terminais portuários e associações representativas do setor.
