Separando o joio do trigo: impactos da covid nas relações contratuais

Separando o joio do trigo: impactos da covid nas relações contratuais

Diego Teixeira*

04 de dezembro de 2020 | 08h30

Diego Teixeira. FOTO: DIVULGAÇÃO

Passados meses do início da crise vivenciada em nosso país e no mundo, seria lugar comum dizer que a pandemia causada pela rápida disseminação do Corona Vírus impactou negativamente muitas relações jurídicas, especialmente as contratuais, com severas consequências sobre a capacidade de as partes cumprirem as obrigações pactuadas. Também não há nenhuma novidade ou grande surpresa no fato de que há uma enxurrada de iniciativas extrajudiciais, judiciais e arbitrais com o objetivo de modificar ou extinguir essas relações.

Sensibilizados e temendo serem tachados de negligentes, os Poderes Executivo e Legislativo de todas as esferas, – infelizmente de forma descoordenada – a cada dia editam novas normas, almejando a mitigação dos efeitos negativos da pandemia e estimulando a modificação dessas relações. O Poder Judiciário, com esse mesmo objetivo, vem se mostrando muito mais aberto e flexível para interferir nas relações privadas.

No entanto, se é verdade que a pandemia afetou negativamente muitas empresas, é também verdade que uma minoria, de forma oportunista, tenta se aproveitar desse novo contexto para rever contratos, eximir-se de obrigações que já não lhe interessavam mais, para resolver ineficiências anteriores à pandemia ou mesmo para obter ganho financeiro, sem arcar com as penalidades legais e contratuais cabíveis em cenário de normalidade.

É preciso, portanto, separar o joio do trigo, sob pena de desacreditar importantes instrumentos jurídicos e diminuir a capacidade de prestar auxílio àqueles que realmente necessitam modificar ou extinguir relações jurídicas em razão da pandemia.

Dado que o cenário atual é de total incerteza e ainda não é possível antecipar quais relações jurídicas serão mais, ou menos, afetadas, e em que extensão, neste momento não parece ser factível esperar um compilado de atos normativos e de precedentes jurisprudenciais coordenados e conectados que, como num passe de mágica, afastará todas essas incertezas e permitirá que modificações e extinções ocorram com tranquilidade e grau satisfatório de objetividade.

Atualmente a separação daqueles que efetivamente merecem a repactuação ou extinção da relação, a que tudo indica, terá de ocorrer caso a caso, e fundamentalmente com base nas normas legais e precedentes já conhecidos e já há muito debatidos.

No campo do Direito Contratual, as iniciativas extrajudiciais e judiciais daqueles que pretendem modificar ou extinguir relações jurídicas, como esperado, vêm se concretizando principalmente pela invocação dos institutos da força maior ou caso fortuito, onerosidade excessiva e função social do contrato.

Invocam-se esses institutos e na sequência são feitas referências à pandemia. O nexo de causalidade ou, a grosso modo, a vinculação entre esses dois elementos é essencial para separação daqueles que possuem pretensão legítima dos que não a possuem. Pretensões manifestadas de forma genérica, sem a devida motivação e enlace entre os requisitos e pressupostos dos institutos invocados com os fatos específicos da causa não passam de mera retórica e podem sugerir comportamento oportunista.

A rigor, o evento de força maior deve ser instransponível, estranho à vontade do devedor e seus eventos devem ser inevitáveis. A imprevisibilidade, embora característica comum dos eventos de força maior, não é essencial para sua configuração. Assim, de forma bastante resumida, se os efeitos da pandemia para determinado devedor eram evitáveis, passíveis de mitigação ou transponíveis ainda que com algum esforço — o que somente os fatos do caso concreto mostrarão — , esse devedor não poderá simplesmente se referir à pandemia e ao instituto da força maior para se eximir de suas obrigações contratuais.

A mesma lógica se aplica ao instituto da onerosidade excessiva. Se o contrato que se pretende modificar ou extinguir não for de execução continuada ou diferida, se a prestação não se tornou excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra parte, em regra, o devedor não poderia se valer desse instituto. Os acontecimentos que levaram à onerosidade precisarão ser também extraordinários e imprevisíveis. Novamente, somente a análise dos fatos de cada caso mostrará se esses requisitos estão presentes. É plenamente possível que em determinado arranjo contratual as partes sequer tenham cogitado da ocorrência de pandemia, mas em outro, que eventualmente possuam partes com receio de eventos drásticos, tenham desenhado cláusulas contratuais considerando a ocorrência de uma pandemia, por exemplo, ou mesmo de um evento drástico similar. A matriz de risco negociada pelas Partes, portanto, não poderia ser simplesmente ignorada e afastada.

Finalmente, a função social do contrato não autoriza que as Partes formulem pretensões amplas, baseadas puramente em princípios de equidade e Justiça Material. É preciso avaliar a estrutura da relação contratual que se pretende interferir, as posições jurídicas de cada parte e as circunstâncias que envolvem o negócio jurídico para determinar sua real função e em que medida essas estruturas e posições podem ser estendidas ou flexibilizadas. Contrato aleatório ou que, pelas circunstâncias do negócio jurídico entabulado, envolvam assunção de maior risco, por exemplo, são mais refratários à modificação das obrigações assumidas pelas partes. Por outro lado, contratos puramente colaborativos ou cujos efeitos tendem a transbordar a tradicional relação inter partes são mais suscetíveis à aplicação do instituto da função social do contrato.

Em suma, a existência da pandemia e dos institutos da força maior, onerosidade excessiva e função social do contrato, por si sós, pouco dizem e não justificam a modificação ou extinção das obrigações pactuadas. O nexo entre as circunstâncias de cada caso e os requisitos desses institutos é que determinarão se a modificação e extinção pretendida é cabível. Ignorar ou, mais importante, relativizar a existência desse nexo significa tratar da mesma forma os desiguais, com consequências graves. Comportamentos oportunistas serão estimulados. A capacidade de prestar auxílio a quem efetivamente precisa poderá ser exaurida ou limitada com auxílio a quem não precisa ou não merece em razão da pandemia. Haverá aumento da incerteza e da insegurança jurídica, dada a extremada inobservância aos contratos firmados. Haverá ainda banalização dos institutos da força maior, onerosidade excessiva do contrato e função social do contrato, com a formação de perigosos precedentes, especialmente e com efeitos que perdurarão no pós-pandemia.

*Diego Teixeira, mestrando do Programa de Mestrado Profissional da FGV Direito SP e advogado do Pinheiro Neto Advogados

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