A crise causada pela covid-19 provoca muitas inquietações. No direito dos contratos, ela conjuga conhecidas figuras: o inadimplemento, a impossibilidade e a imprevisão. Todas irradiam, por si só, e em tempos de 'normalidade', significativos efeitos contratuais. Quando circunstâncias excepcionais, como tempos de pandemia, levam à sua ocorrência simultânea, e em larga escala, para além da testagem da resistência psicológica de cada um, acabam testados também, no plano contratual, a aptidão, e os limites, dos instrumentos jurídicos que se prestam a dar segurança ao credor.
Criados em 'condições normais de temperatura e pretensão', mas aperfeiçoados ao longo da experiência civilizatória, esses variados instrumentos jurídicos encontrarão, no cenário de pandemia, um teste de sua capacidade de mitigar os danos decorrentes das intempéries a que relações contratuais duradouras estão sujeitas. Dentre os instrumentos submetidos ao stress test, sobretudo pelas consequências do necessário isolamento social na cadeia produtiva da economia, está o seguro garantia. Essa modalidade de seguro protege o credor contra o risco de inadimplemento de obrigação contratual.
Analisar como a crise nas relações obrigacionais afeta o seguro garantia é fundamental por, ao menos, dois motivos. Primeiramente, impacta as expectativas e o planejamento de seguradoras e segurados (também chamados de 'beneficiários'), que podem ser do setor público (a Administração Pública, em relação a contrato administrativo para a realização de obra) ou do setor privado (a incorporadora, em relação a contrato com construtora para a execução de projeto habitacional). Além disso, permite investigar o conteúdo deste seguro, com especial destaque para os riscos assegurados.
Se, por um lado, a variedade de apólices e situações fáticas, que singularizam cada seguro-garantia, inviabiliza soluções definitivas, ainda mais em breve exame, por outro, é fundamental identificar os efeitos que a conjugação de inadimplemento, impossibilidade e imprevisão-garantia e a perda do direito à indenização por "casos fortuitos ou de força maior". Com base nas regras gerais de direito privado, é possível formular algumas respostas preliminares sobre a repercussão da covid-19 nos seguros garantia comercializados no Brasil.
A definição de sinistro no seguro-garantia
O seguro-garantia protege o interesse do credor no adimplemento contra risco de inadimplemento. O devedor da obrigação é o "tomador do seguro" e o credor, titular do legítimo interesse garantido a que se refere o art. 757 do Código Civil, é o "segurado". Por exemplo, em um "seguro-garantia para execução de obra pública", o empreiteiro é o tomador e a administração pública é a segurada. Pode existir, ainda, um beneficiário - por exemplo, o financiador do credor da obrigação. Em muitos casos, o interesse garantido é o desse beneficiário que, apesar da denominação, poderá ocupar a posição jurídica de segurado, quando for legítimo cotitular do interesse garantido.
Na modalidade "Segurado - Setor Público", o seguro-garantia atende à exigência de apresentação, pelo vencedor da concorrência pública (tomador), de garantia para o contrato de execução de obra, fornecimento ou serviço à Administração. Igualmente, na modalidade "Segurado - Setor Privado", o seguro-garantia visa à reparação de danos decorrentes do inadimplemento das obrigações do tomador.
O art. 6o, inciso I, da Circular 477/2013 da SUSEP, que contém as regras básicas sobre seguro-garantia, define sinistro como "o inadimplemento das obrigações do tomador cobertas pelo seguro", sem especificar se esse inadimplemento é ou não imputável - distinção, essa, que é a summa divisio em matéria de inadimplemento[1]. Imputabilidade, noção vizinha à de culpabilidade[2], designa atribuição de responsabilidade. Pense-se, por exemplo, na falta da prestação no tempo devido. Caso a demora seja imputável ao devedor, há mora, com todos os efeitos que lhe são peculiares, entres eles a possibilidade de execução, a condenação em perdas e danos e a contagem dos juros. Caso seja inimputável, há demora - mas não mora em sentido estrito (art. 396 do Código Civil). Pense-se, também, no fortuito e na força maior, que são fatos externos ao devedor que impossibilitam a prestação, com isso afastando a imputação: "o fortuito ou força maior é um evento não imputável ao devedor que ocasiona a impossibilidade da prestação, tal como devida."[3] O devedor apenas responderá pelas consequências do fortuito ou da força maior se já estiver em mora (art. 399, que positiva a noção de perpetuatio obligationis) ou se por elas houver expressamente se responsabilizado (última parte do art. 393).
Considerando essa summa divisio entre inadimplemento imputável e não imputável, é preciso definir qual tipo de inadimplemento configura sinistro no seguro-garantia. A qualificação de um fato como sinistro depende, fundamentalmente, da delimitação dos riscos assegurados, já que sinistro é "aquele evento danoso para o interesse assegurado que corresponde à realização do risco tal como previsto na relação obrigacional securitária"[4].
A interpretação da definição de 'sinistro' contida no art. 6o, inciso I, da Circular 477/2013 da SUSEP - acima transcrita e reproduzida, à literalidade, em muitas apólices de seguro-garantia comercializadas no Brasil - pode ser desdobrada em duas etapas. Em primeiro lugar, como ponto de partida, é preciso reconhecer o sentido básico do enunciado, sobretudo por meio da interpretação literal ou gramatical. Em segundo lugar, a interpretação sistemática exige que a definição de 'sinistro' seja compatível com o regramento contratual tomado no seu conjunto e, sobretudo, com as cláusulas relativas a riscos excluídos.
Naturalmente, a interpretação parte do próprio texto, cuja evidência não pode ser desprezada. O sentido literal da linguagem fornece parâmetros para que o intérprete alcance o significado da norma. O texto "inadimplemento das obrigações do tomador cobertas pelo seguro", visto em sua literalidade, é uma definição de sinistro que abrange inadimplemento em sentido amplo, à falta de exigência quanto à causa (imputável ou não) ou ao modo (absoluto ou relativo)[5] do inadimplemento.
Assim, como ponto de partida, pode-se definir sinistro como uma situação objetiva de não-realização das obrigações contratuais do tomador cobertas pelo seguro-garantia no tempo, lugar e modo devidos, independente da causa. Em princípio, ficam abrangidas, na definição de sinistro, as situações em que a obrigação coberta não foi realizada em razão de impossibilidade de prestar (inadimplemento inimputável ao tomador do seguro).
Esse possível significado de sinistro, extraído da literalidade do texto, precisa ser compatível com o sistema em que a norma se insere. No contrato de seguro, deve-se atentar às cláusulas que delimitam o risco assegurado, sobretudo àquelas relativas aos riscos excluídos da cobertura securitária.
Pense-se, por exemplo, em uma hipotética apólice de seguro-garantia que indique, dentre os riscos excluídos, o "inadimplemento das obrigações do tomador decorrente de caso fortuito ou força maior". Supondo-a válida, é preciso compatibilizar, de um lado, uma definição ampla de sinistro e, de outro, uma exclusão que não parece lacunosa, ambígua ou obscura. Da leitura conjunta desses dois enunciados, deve-se extrair um sentido único: nesse caso, o inadimplemento não imputável ao tomador, decorrente de caso fortuito ou força maior, não configura sinistro.
Além de ser desdobrável em etapas, a interpretação dos contratos em geral, e do contrato de seguro em especial, já que se trata de uma relação duradoura, é permeada pela função hermenêutica da boa-fé objetiva (artigos 113, 422 e 765 do Código Civil), que visa à tutela das legítimas expectativas dos contratantes, dada a função concreta do contrato, e pela interpretação das ambiguidades contra o predisponente (interpretação contra proferentem, positivada no art. 113, §1o, inciso IV do Código Civil).
Em síntese, o seguro-garantia pode assegurar contra risco de inadimplemento em sentido amplo ou apenas contra risco de inadimplemento imputável ao tomador, a depender da interpretação sistemática (i) da definição de sinistro e (ii) dos riscos excluídos na apólice. Verificando-se o sinistro, será devida a prestação indenizatória, salvo circunstâncias prejudiciais, que façam com que o segurado perca o direito à indenização que, de outro modo, receberia. Assim, além de aferir se há sinistro (fato que corresponde à verificação do risco assegurado), é preciso examinar, também, as hipóteses de perda do direito à indenização no seguro-garantia.
As condições contratuais padronizadas do seguro-garantia, estabelecidas nos Anexos I ("Segurado - Setor Público") e II ("Segurado - Setor Privado") da Circular 477/2013 da SUSEP, influenciam a redação das apólices de seguro. Apesar de, muitas vezes, presumir-se a paridade entre seguradores e segurados (ou, como no seguro garantia, tomadores), o que se observa, na prática negocial, é uma assimetria, marcada pela primazia daqueles sobre estes, sendo os contratos de seguro ordinariamente formados por adesão. Com efeito, é comum que as apólices reproduzam, à literalidade, a redação das circulares da SUSEP. Intervenções, por parte dos segurados, são raras e pontuais.
O art. 11, constante nos Anexos I e II da Circular 477/2013, elenca sete hipóteses de perda do direito à indenização no seguro-garantia. Entretanto, considerando o cenário de pandemia, bem como o teor da crise causada pela covid-19 nas relações obrigacionais, é prioritária a análise da primeira hipótese, a estabelecer que o segurado perderá o direito à indenização na ocorrência de "casos fortuitos ou de força maior, nos termos do Código Civil Brasileiro".
A perda do direito à indenização em "casos fortuitos ou de força maior"
O texto dessa primeira hipótese parece simples - o segurado perderá o direito à indenização na ocorrência de caso fortuito ou força maior -, mas sua interpretação não é. Ainda que não se dispute a validade da estipulação, ela é ambígua. A principal dificuldade diz respeito ao seu alcance subjetivo: caso fortuito ou força maior em relação às obrigações de quem - da própria seguradora ou do tomador do seguro?
Caso fortuito e força maior são qualificações jurídicas que podem ser atribuídas a certos fatos, sejam eles naturais (terremoto, tempestade, inundação) ou humanos (guerra, revolução, greve geral). Pode-se discutir - como muito já se discutiu - os critérios que diferenciam uma figura da outra, embora o art. 393 do Código Civil tenha, em grande medida, esvaziado o interesse dessa distinção na prática forense, ao equipará-las quanto aos efeitos: ambas têm consequências exoneratórias, já que são excludentes de responsabilidade. De todo modo, o ponto central é que nenhum fato nasce fortuito ou força maior. É uma qualificação jurídica, cuja incidência depende da satisfação de requisitos (de modo geral, fato necessário de efeitos inevitáveis).
Por ser uma categoria jurídica, sujeita a requisitos, e não uma característica que independe do direito, nenhum fato é, a priori, caso fortuito ou força maior. Existem exemplos típicos, como os listados acima, mas não um rol de fatos que configuram caso fortuito ou força maior. Nesse ponto, a doutrina converge: a qualificação depende das condições do contrato. Um mesmo fato natural pode configurar caso fortuito em relação a um sujeito, exonerando-o de responsabilidade porque a prestação por ele devida se tornou impossível, e não configurar em relação a outro.
No seguro-garantia, a perda do direito à indenização por "casos fortuitos ou de força maior" é uma estipulação ambígua, sobretudo no alcance subjetivo. A ambiguidade abre três caminhos: pode tratar-se de caso fortuito ou força maior (i) em relação à obrigação devida pela seguradora, no contrato de seguro, (ii) em relação às obrigações devidas pelo tomador, no contrato em que ele e o segurado são partes (de fornecimento, de serviços, de empreitada etc.), e (iii) em relação às obrigações de ambos, seguradora e tomador, devidas conforme os respectivos contratos em que são partes.
A ocorrência de impossibilidade superveniente não imputável, por caso fortuito ou força maior, em relação às obrigações da seguradora é improvável, mas juridicamente possível. Trata-se de uma obrigação de dar coisa incerta, cujo objeto não se perde ou deteriora (art. 246 do Código Civil), e companhias seguradoras, quanto à liquidez e solvência, estão sujeitas a um regime especial de provisões, reservas técnicas e dispersão dos riscos próprios à sua atividade, nisso incluído o aumento de sinistralidade, por meio da contratação de resseguros.[6]
Considerando a ambiguidade do enunciado, é possível argumentar que sua interpretação deve favorecer o aderente, já que o predisponente tem o ônus de se manifestar com clareza. Isso, em princípio, já ofereceria uma solução - havendo sinistro, o segurado apenas perderá o direito à indenização securitária se incidir caso fortuito ou força maior em relação às obrigações da seguradora. De todo modo, há outra razão pela qual esse enunciado não se aplica às obrigações do tomador.
A seguradora tem uma obrigação autônoma, de pagamento de indenização, decorrente do contrato de seguro, que será devida caso haja sinistro. Ao contrário do fiador, ela não responde por adimplemento das obrigações de outrem (tomador, no seguro-garantia; afiançado, no contrato de fiança). Igualmente, ao contrário do fiador, que pode opor, ao credor, as exceções do devedor (art. 837 do Código Civil), a seguradora não se beneficia das exceções do tomador, como a de caso fortuito ou a de força maior. A obrigação da seguradora será devida, nos termos do contrato de seguro, a depender dos riscos que foram assegurados.
O seguro-garantia não pode, a um só tempo, assegurar contra risco de inadimplemento em sentido amplo (situação objetiva de não cumprimento, independente da causa) e determinar a perda do direito à indenização securitária em virtude de uma exceção do tomador (excludente de imputabilidade). Haveria, nisso, uma dupla contradição: (i) a interpretação da ambiguidade comprimiria a cobertura securitária, em favor da seguradora e (ii) o seguro-garantia incorporaria, por um caminho oblíquo, o regime de oponibilidade das exceções, próprio do contrato de fiança, em relação ao qual o seguro-garantia se diferencia na forma, no modo de contratação, na estrutura da obrigação e na causa.
'Times like these'
Tempos extraordinários, como o atual, testam os limites dos institutos jurídicos e, nos contratos, suscitam reflexão sobre questões que, em situações ordinárias, talvez passassem despercebidas. No seguro-garantia, por mais que cada contrato seja singular, a pergunta mais urgente - se é devida a indenização securitária, em caso de inadimplemento não imputável ao tomador do seguro - depende, para obter resposta, de três variáveis, que precisam ser conjuntamente interpretadas: (i) definição de sinistro, (ii) delimitação dos riscos cobertos e (iii) hipótese de 'perda do direito à indenização por caso fortuito ou força maior'. Nesses tempos, vale, para o seguro-garantia, na sua complexidade, a máxima da canção: "It's times like these you learn to live again"[7].
*Inaê Oliveira, mestranda em Direito Civil (USP). Graduada em Direito (UFRGS). Sócia de ETAD - Ernesto Tzirulnik Advocacia
*Vitor Boaventura, mestre em Regulação (London School of Economics). Graduado em Direito (UnB). Sócio de ETAD - Ernesto Tzirulnik Advocacia
NOTAS
[1] MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo código civil: arts. 389 a 420. Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 5, t. 2, p. 147.
[2] A doutrina brasileira se divide entre, de um lado, autores para quem a imputabilidade é sempre culposa e, do outro, autores que distinguem entre imputabilidade e culpa. Na síntese de Judith Martins-Costa, que se filia à segunda corrente de entendimento: "Imputar não é inculpar, não é atribuir culpa, é atribuir responsabilidade. Responsabilizar é imputar, não é necessariamente inculpar." (MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo código civil: arts. 389 a 420. Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 5, t. 2, p. 88).
[3] MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo código civil: arts. 389 a 420. Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 5, t. 2, p. 290.
[4] TZIRULNIK, Ernesto. Regulação de Sinistro (ensaio jurídico). São Paulo: Editora Max Limonad, 2001, p. 80.
[5] Este entendimento - qualquer modo de inadimplemento pode configurar sinistro - distingue-se de Paulo Piza (2019). Segundo o jurista, "para que se possa falar em sinistro, no âmbito do seguro garantia e, assim, para que se possa reclamar a efetiva atuação da seguradora, ter ocorrido por parte do tomador o que a melhor doutrina denomina de inadimplemento absoluto". Piza, P. 'Seguro Garantia e Obrigação Indenizatória do Segurador'. Apresentação ao Encontro Global da AIDA de 2019. Conteúdo disponível em: https://aidainsurance.org/files/2019-09/Paulo%20Piza%20-%20Seguro%20Garantia%20e%20obrigac%CC%A7a%CC%83o%20indenizato%CC%81ria%20do%20segurador.pdf> último acesso em 21/04/2020.
[6] TZIRULNIK, Ernesto. Reflexões sobre o coronavírus e os seguros privados. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/covid19-seguros.pdf>. Acesso em 22 abr. 2020.
[7] Nate Mendel; Dave Grohl; Taylor Hawkins; Chris Shiflett. 'Times like these'. Kobalt Music Publishing Ltd., Universal Music Publishing Group, BMG Rights Management.
