Saúde não suplementar: o esvaziamento jurisprudencial da complementariedade ao SUS pelas operadoras

Saúde não suplementar: o esvaziamento jurisprudencial da complementariedade ao SUS pelas operadoras

Paulo André Stein Messetti*

20 de julho de 2021 | 08h00

Paulo André Stein Messetti. FOTO: DIVULGAÇÃO

Não é de hoje que as decisões de política legislativa e de governo, regulatórias e, sobretudo, de política judicial, são os dosadores das nuances da evolução da vida em sociedade no Brasil, especificamente no que toca aos delineamentos dos tratamentos e coberturas dos sistemas de saúde Brasileiros.

Refiro-me especificamente às coberturas de tratamentos pelo SUS e pela saúde suplementar

Suplementar significa aquilo que complementa, sem substituir. Aquilo que se adiciona. No sentido da saúde e do desenho do mix de sistemas de saúde público e privado no Brasil, o seu componente de sistema de saúde suplementar significa aquela prestação de saúde a mais da prestação de serviços de assistência à saúde do sistema público.

Assim, os beneficiários de planos e de seguros de saúde não teriam a substituição de sua possibilidade de atendimento e de cobertura no SUS pela contratação do sistema de saúde suplementar na modalidade de um plano ou seguro de saúde. Podem seguir usando ora o SUS, ora o seu plano de saúde, à sua escolha.

Não é por acaso que a Lei dos Planos de Saúde, a Lei federal 9656/98 em seu artigo 32 prescreveu o dever de ressarcimento ao SUS, pelos planos de saúde, da utilização do SUS pelos seus beneficiários, naquelas situações de cobertura contratual dos procedimentos.

Ou seja, o indivíduo beneficiário do plano de saúde pode socorrer ao SUS e a cobertura de seu tratamento deve ser feita pelo SUS, mas se a cobertura for obrigatória ao seu plano de saúde, seja na Constituição, por lei, pela regulação ou por contrato, o seu custeio deve ser ressarcido do plano de saúde ao SUS. Mas ao usuário o atendimento deve ser feito à sua escolha para os tratamentos cobertos pelo plano de saúde: no plano de saúde ou no SUS, com as nuances acima descritas.

Por outro lado, para os casos da prestação de saúde não coberta pelo plano de saúde, o SUS deveria ser acionado e cobrir o tratamento. Aqui reside o campo da usurpação do público pelo privado. Se o sistema suplementar é um adicional ao SUS, como pode o SUS ser adicional ao sistema que se coloca como suplementar, e cobrir, no lugar deste, os tratamentos e sinistros mais custosos?

Efetivamente, a saúde suplementar deveria oferecer ao beneficiário uma modalidade e qualidade de prestação de saúde adicional, a mais, daquela oferecida pelo sistema público, por força do desenho constitucional daquela que é a Saúde Suplementar, para fazer sentido a sua contratação, dentro do desenho dos sistemas de saúde Brasileiros.

Na prática, infelizmente, o que ocorre é que o Sistema Público não tem capacidade de infraestrutura e financeira para atender diretamente ou mediante a saúde privada (os prestadores e instituições contratadas pelo SUS) a todos os brasileiros, de modo que a saúde suplementar de fato substitui o atendimento do SUS para aquela parcela de quase 50 milhões de brasileiros que tem a felicidade e a dor de ter a sua filiação a um plano ou seguro de saúde.

E, a passos largos, o sistema de saúde suplementar, desde sempre, e mais agora, quer cada vez mais substituir o SUS, e por consequência inutilizá-lo, pois isso é mais interessante sob o aspecto da busca pelo lucro privado do serviço de mercado da saúde.

A captação do público pelo privado é fenômeno antigo na saúde brasileira. O seu efeito é perverso: ao transferir-se a obrigação de prestação da assistência à saúde de alto custo e de grande sinistralidade, tais como no caso dos medicamentos para uso domiciliar de alto custo, que somente são de uso domiciliar por avanços tecnológicos, mas que se prestam a tratar doenças gravíssimas e com risco iminente à vidade seus beneficiários, a exemplo do recente precedente do Colendo STJ de 14 de julho (REsp nº 1883654 / SP) cada vez mais ao SUS caberá a parte difícil de custear o maior valor dos tratamentos caros e na sua fase de atendimento terciária e quaternária, enquanto que o sistema dito suplementar se torna mais lucrativo, e mais ávido de conquistar mais espaços e beneficiários, para prestar um serviço que não suplementa, no sentido de complementar com algo a mais o sistema público, mas apenas presta um serviço cada vez mais ordinário, simples, e menos custoso, sem ser preventivo – posto que o atendimento primário das operadoras de saúde é pífio ou inexistente, também obrigando o SUS a se tornar cada vez mais deficitário com o atendimento mais especializado, e de alto custo, além do bom atendimento primário que presta à população (melhor que o das operadoras).

O problema aqui é o custo transferido da responsabilidade de suplementar que cabe às operadoras de saúde, a partir da interpretação constitucional, ao SUS; um verdadeiro rabo que corre atrás do seu cachorro.

Nada há de sistema de saúde suplementar no modelo prático adotado pelas operadoras de saúde no Brasil, com o aval do Estado, e agora com a chancela do Colendo STJ, para o caso dos medicamentos de alto custo para tratamentos domiciliares. E isso afronta diretamente a Constituição Federal e mais ainda o SUS, o que faz urgente repensarmos a prioridade do SUS e o seu fortalecimento, inclusive com o necessário incremento legislativo a respeitar a Constituição Federal e obrigar a saúde suplementar a realmente ser complementar ao SUS e não o contrário.

Não é verdade que o Sistema Suplementar não deve prestar o direito fundamental à saúde de modo integral, no sentido de garantiro tratamento integral necessário ao seu paciente beneficiário. E essa tem sido a tônica dos recentes precedentes do Colendo STJ, principalmente desde 2016. São 5 anos de retrocessos, s.m.j., nos direitos dos pacientes beneficiários dos planos de saúde, que vem a galope, somados ao incremento, por consequência, das responsabilidades do SUS de arcar com esse complemento que o setor da saúde suplementar tem recebido de bandeja como desoneração.

Falta leitura sistemática e de base constitucional quanto ao claro e evidente desenho da saúde pública e privada na Constituição Federal. Se isso ocorresse, seriam garantidos os ditames e princípios da saúde escritos na Constituição Federal a obrigar o atendimento integral e verdadeiramente complementar à saúde, aos planos e seguros de saúde, de modo a fortalecer o SUS, e não o contrário. De quebra, as disposições infraconstitucionais que se opõem à definição dasmesmas normas constitucionais e do direito fundamental à saúde coletivo e individual deveriam ser declaradas nulas e inconstitucionais, nas leis e na regulação da saúde suplementar principalmente.

Antes de 1988 a saúde não era direito universal, coletivo e individual, e não era a todos prestada de modo integral, equânime e gratuito.Mas, com uma força de superação, o sistema público de saúde, o nosso SUS, foi assim concebido para mudar a situação de antes.

Ao seu passo, a Constituição não se furtou a garantir que os particulares poderiam atuar de modo complementar ao SUS, mediante contratos e convênios com entes públicos (não são convênios médicos, ou planos de saúde, que fique claro); e a assistência à saúde seria prestada pelo Estado, por si, ou através de particulares.

Sobretudo, estabeleceu a Constituição Federal de 1988 que a saúde é serviço de relevância pública, mesmo que prestado pelo Estado ou por pessoas privadas.

O sistema público se torna evidentemente incapaz de fazer frente aos custos crescentes da saúde e do atendimento dos avanços tecnológicos da medicina, se o sistema privado não se obriga a custear os tratamentos mais caros e os sinistros aplicáveis aos seus beneficiários que incorrem no evento do seguro de saúde.

Acresce-se ao fato a existência das previsões da PEC do teto, em que os investimentos em saúde até 2038 são congelados em relação ao PIB, e isso indica a perda ano a ano e constante de orçamento do SUS.

A conta, assim, não fecha. O resultado provável, que poderemos assistir enquanto sociedade, é a tendência de falência do SUS, cada vez mais obrigado a custear procedimentos negados pelos planos de saúde aos seus beneficiários, e que cada vez menos se obrigam a ressarcir o SUS; o incremento da ausência de tratamentos de saúde aos beneficiários de planos de saúde, e o aumento da parcela de mercado e do lucro das operadoras de saúde no Brasil nos próximos 20 anos, como a passos largos vem ocorrendo.

E como efeito a reboque teremos o aumento da incidência de eventos de falências familiares com o custeio de valores “out of pocket” de tratamentos de alto custo em saúde, notadamente para doenças graves e com risco iminente à vida e de causação de lesões graves e irreversíveis, e que demandam novas e caras tecnologias em saúde, pois estão sendo expurgados da cobertura obrigatória dos planos de saúde, e ao mesmo tempo não serão elegíveis para o atendimento integral em saúde pelo SUS, haja vista a necessidade de não ter recursos financeiros para acionar o SUS judicialmente (Repercussão Geral – STF -RE 566471/RN) paraa concessão judicial da prestação pública de saúde, somado ao avanço lento da incorporação de novas tecnologias em saúde no SUS e na saúde suplementar, por motivos pouco claros.

A relevância pública do serviço de saúde é incontestável, é pressuposto e corolário de qualquer prestação de assistência à saúde realizada no país.

Assim, temos três tipos de atividades particulares na saúde: A saúde estritamente privada, em que instituições de saúde e profissionais de saúde contratam diretamente com pacientes seus atendimentos e assistências de saúde, que são serviços de relevância pública; a saúde complementar, prestada através de contratos dos particulares com o Poder público, como no caso dos hospitais, médicos, e Organizações de Saúde, que prestam serviços de relevância pública de saúde ao Estado e aos beneficiários do SUS, e que são entendidos como prestadores complementares ao SUS; e existe a saúde suplementar, em que empresas privadas, densamente regulamentadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, com registro e autorização para atuarem, prestam o serviço de relevância pública da assistência à saúde na qualidade deoperadoras de saúde, diretamente aos seus beneficiários (os beneficiários da saúde suplementar).

O movimento de liberação das operadoras de saúde para alçar voos maiores, de captação de mais uma parcela do SUS e que lhes permita regurgitar ao sistema público o ônus do que deixarem de fazer, é a terraplanagem para que os chamados planos de saúde de baixo custo possam ser oferecidos, sem serem obrigados sequer a seguirem os ditames do plano de referência previsto em lei. Algo como que a barbárie, a permitir que o sistema suplementar lucre com o oferecimento de planos-sem efeito que não cobrirão tratamentos de seus beneficiários, mas apenas consultas e exames básicos, mantendo o usuário fiel ao SUS, novamente em detrimento da complementariedade do desenho do sistema suplementar a partir da Constituição Federal, transferindo ônus adicionais ao SUS. Como sempre, diga-se.

O movimento jurisprudencial que, embora bem intencionado, retira ônus do setor da saúde suplementar pode ser resumido a partir de 4 temas que avançaram em detrimento dos direitos dos beneficiários dos planos de saúde nos últimos anos: 1) a eliminação do direito do aposentado de manter seu plano de saúde recebido gratuitamente do seu empregadorpor não ter contribuído ao plano de saúde, 2) a possibilidade de reajustes por idade mesmo após os 60 anos de idade em contratos antigos, 3)o entendimento dissidente de que o rol da ANS seria taxativo das possibilidades terapêuticas cobertas aos usuários de planos de saúde e, mais recentemente, 4) a desobrigação dos planos de saúde à cobertura de medicamentos para uso domiciliar se não forem antineoplásicos e relacionados, se estiverem fora do regime de homecare, se não constantes do rol da ANS e se não cobertos expressamente no contrato.

Embora a lei preveja bases para estas limitações, a Constituição Federal prevê a assistência integral e complementar à saúde como parâmetros necessários do sistema, e assim, a lei infraconstitucional é invocada em detrimento da Lei maior.

Vejamos os próximos passos, mas o lucro das operadoras de saúde e a sua receita anual tem sido crescentes ano a ano, e assim devem seguir, enquanto que o orçamento do SUS está congelado, e a tendência é que receba novos clientes habituais e permanentes, para tratamentos de alto custo e na melhor fase da vida dos beneficiários da saúde que não suplementa e que não é em nada complementar.

*Paulo André Stein Messetti, advogado especializado em saúde. Graduado na USP. Mestre em Bioética pelo CUSC. Doutorando em Ciências da Saúde pela Faculdade de Medicina do ABC. Pesquisador em Ciências, Saúde e Direito

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