A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ entendeu, em julgamento de junho deste ano (EREsp nº 1886929/SP (2020/0191677-6), ser taxativo o rol de procedimentos e eventos estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde - ANS.
Com isso, o universo de usuários de planos de saúde entrou em pânico, pois há milhares, senão milhões, de segurados que têm enfermidades e possuem tratamentos em andamento, e assim, se sentiram desamparados e com uma insegurança jurídica em relação aos planos de saúde que vêm pagando há anos.
Passados dois meses da referida decisão, na prática vimos que pouca coisa mudou com relação ao entendimento dos juízes e dos tribunais estaduais e federais no que tange à proteção judicial dos direitos dos usuários de planos de saúde quando necessitam de tratamentos não previstos no rol da ANS.
As situações que se apresentam para o Judiciário, via de regra, do ponto de vista jurídico, mesmo com o julgamento do STJ, têm se mostrado amplamente favoráveis aos segurados.
Em primeiro lugar, a decisão do STJ não possui eficácia erga omnes, isto é, ela não tem o caráter vinculante e ela foi estabelecida somente para um caso específico que chegou até a corte superior, não tendo o poder de obrigar os juízes a acatarem este entendimento como regra em todos os casos que se apresentam. Assim, já foram julgados vários casos nos tribunais estaduais que contemplaram este entendimento.
Na grande parte dos casos discutidos judicialmente em que ocorre a negativa de cobertura dos procedimentos e tratamentos por não terem previsão no rol da ANS, a realidade demonstra que os juízes e tribunais estaduais estão garantindo a cobertura para os segurados nestas situações, principalmente pelo fato de que estes casos se enquadram no que é denominada a "mitigação da taxatividade do rol", conforme assim definido no próprio julgamento emblemático do STJ acima citado.
Entenderam os excelentíssimos ministros naquele caso que em não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, a cobertura do tratamento indicado deve ser garantida quando a situação apresentada preencha determinados requisitos (que ocorrem na maioria dos casos), dentre eles: não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol; haja comprovação da eficácia do tratamento com base em evidências científicas; haja a recomendação de órgãos técnicos de renome nacionais e estrangeiros; e seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde.
Aliás, muitas vezes esse tipo de prova é muito difícil para os segurados, que já estão sofrendo com as moléstias que possuem. A sensibilidade dos juízes tem sido diferencial para a proteção dos direitos dos beneficiários dos planos de saúde, invertendo o ônus da prova e utilizando como parâmetro o próprio julgamento do STJ, mencionando em suas decisões que cabe ao plano de saúde o ônus de provar que a situação apresentada em juízo não se enquadra nas hipóteses de mitigação do rol ANS, com base no Código de Defesa do Consumidor.
Ressalta-se, ainda, que de acordo com nosso sistema jurídico não tem a lei nem a jurisprudência o alcance de aplicação imediata aos processos judiciais em curso, que analisam fatos e situações jurídicas anteriores e já consolidadas na vigência da redação original da Lei 9.656/98.
Todo o acima exposto prevalece mesmo diante da Lei nº 14.307 que também estabeleceu a taxatividade do rol e dispôs que devem ser criados mecanismos mais céleres para a atualização do rol pela ANS.
Tem-se, portanto, em tese, que enquanto os critérios de atualização não forem definitivamente regulamentados e persistir o sistema anterior, continua-se o vácuo normativo em prejuízo das operadoras, pois enquanto a questão não estiver devidamente regulamentada prevalece o sistema antigo, uma vez que a atualização do rol é muito morosa, servindo de argumento que facilita ainda mais o acesso do usuário a justiça em caso de negativa de cobertura do seu tratamento.
*Léo Rosenbaum, advogado especializado em planos de saúde e direito do consumidor. Sócio do Rosenbaum Advogados
