No recente julgamento do processo TC 037.642/2019-7, o Tribunal de Contas da União (TCU) adotou algumas importantes decisões sobre o setor de energia e a autonomia de sua Agência Reguladora.
Foi uma decisão relevante onde o TCU determinou à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL (ANEEL) apresentar um plano de ação para retirar certos custos e encargos relativos à GD que estavam sendo suportados unicamente por consumidores cativos através do pagamento da tarifa de energia.
Em outras palavras, a decisão TCU manifestou-se sobre pontos altamente técnicos e controvertidos, sensíveis ao mercado de energia em geral, contestando a forma de rateio de custos decididos pela ANEEL, os quais estariam impactando a competitividade e a igualdade de tratamento dadas aos consumidores cativos em relação aos agentes do mercado livre da Geração Distribuída - GD.
Justificou esta determinação por entender que a cobrança na tarifa violaria os princípios constitucionais e legais de isonomia entre os agentes cativos e de GD, e que o TCU teria competência para exarar tal decisão quando verificasse esta ilegalidade[1].
Porém, o Acórdão do TCU acabou por influir no mercado de energia ao interferir na regulação do mercado de GD, estruturada pela ANEEL através da Resolução ANEEL 482/2012, como se demonstrará a seguir.
O Tribunal de Contas da União
Há muito se verifica a atuação de fiscalização do TCU sobre as Agências
Reguladoras. Já são vários os acórdãos ao longo dos anos. Com a independência das Agências, poder-se-ia argumentar que o controle do TCU deveria se dar mais sobre as suas atividades-meio e não as atividades-fim. Ou seja, se daria de forma mais restrita, voltada mais sobre o agente regulador e menos sobre a regulação do mercado específico da Agência. Mas não é o que tem ocorrido na prática. Em alguns casos, o TCU vem fazendo recomendações para a implementação de minutas ou itens técnicos analisados ou elaborados pelas próprias Agências, influindo diretamente nas atividades-fim das agências.
De fato, já em 2008, no Acórdão TCU 2.211/2008, o TCU recomendou à ANEEL a implementação de vários itens relativos ao estabelecimento de ferramentas e métodos para melhoramentos de eficiências contra perdas energéticas em geral, além da adoção de várias ações para mitigação dessas perdas.
Neste mesmo sentido, vale mencionar também o Acórdão TCU 2.658/2009, onde o TCU também recomenda à Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) que elabore os procedimentos a serem observados em relação à radiação não ionizante das estações, em processo envolvendo os limites de exposição humana à radiação eletromagnética.
Porém, estas decisões do TCU são decisões que ultrapassam o limite constitucional de sua competência. Ao se analisar o disposto no art. 71 da Constituição Federal, observa-se que o TCU foi constituído como órgão auxiliar do Congresso Nacional para apreciação de contas e atos dos administradores públicos, verificando basicamente o cumprimento e o controle do orçamento e dos atos administrativos.
De fato, o Professor Sahid Maluf, já em 1970 ensinava de maneira clara os limites do TCU:
"Embora formalmente autônomo, o Tribunal de Contas está mais legitimamente filiado ao Poder Legislativo. Foi deste Poder que se destacaram as funções precípuas que lhe foram atribuídas: fiscalizar a execução do Orçamento e julgar as contas dos responsáveis por dinheiros e outros bens públicos. Nos países onde não há Tribunal e Contas, como nos estados Unidos da América do Norte, tais funções são exercidas diretamente pelo Legislativo."[2] (grifos nossos)
Ou seja, trata-se de um Tribunal basicamente de controle e fiscalização, para auxílio do Poder legislativo.
O art. 1º da lei 8.443/1992 (lei orgânica do TCU) regula essa competência fiscalizadora, acompanhando o entendimento constitucional e outorgando ao TCU poderes para aplicação de sanções aos responsáveis, deliberações sobre consultas de questionamentos orçamentários, questões fiscais, patrimoniais, orçamentárias patrimoniais. Enfim, outorgando competência julgadora e deliberativa sobre questões envolvendo o erário e o patrimônio público.
Mais recentemente, algumas decisões monocráticas exaradas por ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) também reconheceram as limitações de atuação do TCU para apreciar a constitucionalidade de leis ou atos do poder público perante a nova Constituição Federal de 1988 (CF/88):
"Dentro da perspectiva constitucional inaugurada em 1988, o Tribunal de Contas da União é órgão técnico de fiscalização contábil, financeira e orçamentária, cuja competência é delimitada pelo artigo 71 do texto constitucional, (...). É inconcebível, portanto, a hipótese do Tribunal de Contas da União, órgão sem qualquer função jurisdicional, permanecer a exercer controle difuso de constitucionalidade nos julgamentos de seus processos, sob o pretenso argumento de que lhe seja permitido em virtude do conteúdo da Súmula 347 do STF, editada em 1963, cuja subsistência, obviamente, ficou comprometida pela promulgação da Constituição Federal de 1988."
[MS 35.410 MC, rel. min. Alexandre de Moraes, dec. monocrática, j. 15-12-2017, DJE 18 de 1º-2-2018.]
"Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei 9.478/1997, e do Decreto 2.745/1998, obrigando a Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei 8.666/1993, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177). Não me impressiona o teor da Súmula 347 desta Corte, (...). A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. (...) Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988."
[MS 25.888 MC, rel. min. Gilmar Mendes, dec. monocrática, j. 22-3-2006, DJ de 29-3-2006.]
Portanto, inexiste na legislação vigente alguma norma que pudesse justificar a atuação do TCU sobre as atividades-fim das Agências Reguladoras.
A Decisão do TCU e Seus Efeitos
Este decisório representa na prática uma provável implantação pela ANEEL:
(a) de um novo programa de GD; e
(b) na imputação de custos e encargos para os agentes com projetos de GD já aprovados com base na Res. ANEEL 482/2012.
Ou seja, o TCU, órgão auxiliar do Poder Legislativo acabou por decidir e alterar todo um seguimento do setor de energia.
Preocupa, portanto, o TCU poder determinar a forma e o prazo em que a ANEEL deva estabelecer novas regras para a operação de todo um segmento do setor de geração de energia (GD), regras que deverão, inclusive, ser submetidas à aprovação prévia do próprio TCU antes de sua implementação no mercado.
Em outras palavras, diretores da ANEEL, devidamente aprovados em Comissão do Senado por sabatinas na forma da lei, passam a ter suas decisões técnicas submetidas a uma aprovação dos julgadores do TCU.
Nesta linha de raciocínio, e obedecendo-se a decisão do TCU, toda a nova regulamentação do setor de GD deverá ser feita não conforme apenas deliberação da ANEEL, mas conforme a decisão do TCU.
Ao analisar o Acórdão do TCU, verifica-se que a referida decisão interfere na atividade da ANEEL de várias maneiras, sem amparo legal. Ao invés de atuar como órgão fiscalizador, emite opiniões e decisões sobre questões regulatórias e jurídicas, desassociando-se de suas características legais:
"Em razão disso, também não se sustenta a alegação de que os prossumidores poderão vir a pleitear na justiça indenizações em face da União. Ademais, conforme exposto anteriormente, não há direito subjetivo a que os demais consumidores sem GD paguem os componentes da tarifa TUSD e TE-Encargos incidente no consumo de energia elétrica daqueles que usam GD." (item 93)
"o prossumidor passará a arcar com o pagamento de várias componentes da tarifa de fornecimento quanto aos custos de distribuição e encargos incidentes sobre o consumo bruto do prossumidor" (item 145 - nossos os grifos)
"Conforme destaquei anteriormente, não se pode falar em direito subjetivo do prossumidor, uma vez o arranjo regulatório não é eterno" (item 146 - nossos os grifos)
"A despeito da ilegalidade constatada, não cabe falar em responsabilização dos agentes públicos responsáveis pela edição da Resolução ANEEL 486/2012."
Outro fato que pode ser estudado é a legitimidade e o interesse de agir do TCU para proferir um Acórdão voltado para a proteção do consumidor cativo contra, em tese, um prejuízo sofrido no pagamento de parte de sua tarifa, calculada na forma determinada pela ANEEL.
Portanto, de acordo com a legislação maior, o TCU não poderia, em tese, dar prosseguimento a esse processo. Poderia, eventualmente, intimar o Ministério Público ou até mesmo comunicar a ANEEL sobre as questões que o levaram a proferir o Acórdão.
Mas a Constituição não legitima o TCU a proteger o consumidor cativo em geral, muito menos o eventual prejuízo que ele venha a sofrer no pagamento da tarifa ou em parte dela. Esta responsabilidade cabe ao Poder Judiciário, quando provocado pelo Ministério Público ou pelo próprio consumidor cativo, quando se julgar prejudicado.
Portanto, o Acórdão do TCU é irregular também neste aspecto.
Por fim, alguns questionamentos práticos demostram a contradição lógica entre o referido Acórdão do TCU e o Art. 71 da Constituição:
- O que ocorrerá no caso de eventual atraso ou descumprimento da ANEEL em apresentar um novo plano de ação? Pode-se sustar a Resolução ANEEL 482/2012 na forma do art. 45, I da Lei 8.443/92 (suspendendo o setor de GD)?
- Ou mesmo o que ocorrerá se um novo plano de ação for apresentado pela ANEEL e o TCU não o achar satisfatório?
- Poderá o TCU penalizar os agentes da ANEEL por descumprimento da determinação de apresentação do novo plano de ação?
- Pode o TCU interferir no plano de ação de energia do país? Tem esse poder e competência constitucional?
As respostas a estas perguntas demonstram mais uma vez a irregularidade da interferência do Acórdão do TCU.
Entretanto, apesar do Acórdão do TCU ser legalmente questionável, estudos recentes demonstram que as Agências Reguladoras em geral acatam as determinações recebidas do TCU.
"Importante ressaltar que não há questionamentos jurídicos sobre as recomendações. As Agências Reguladoras não questionam a competência legal do TCU em lhes dirigir as recomendações de caráter mandatório, com prazo, inclusive. Tampouco indicam que a interpretação do TCU sobre uma determinada norma é ilegal ou que a atuação do controlador exorbita a esfera de suas competências."[3] (pág. 59)
Talvez agora, diante da relevância do presente Acórdão e dos seus impactos, este caso pudesse ser reavaliado pela ANEEL.
Conclusões Finais
A estrutura do setor elétrico brasileiro é feita basicamente sobre a sua segurança regulatória e sobre a estabilidade de sua Agência Regulatória independente, dando confiança aos agentes do setor e aos investidores nacionais e internacionais.
No Acórdão em comento, há uma interferência do TCU feita sobre as atividades fim de uma Agência Reguladora, envolvendo a definição da forma de divisão do pagamento de custos e encargos antes devidamente regulados pela Resolução ANEEL 482/2012. A determinação e recomendações constantes do Acórdão do TCU, apesar de questionáveis juridicamente, devem provocar alterações e fortes discussões no setor.
Diante do alcance que o Acórdão pode ter, trata-se de uma decisão extremamente perigosa, pois pode trazer um questionamento injustificado sobre a boa segurança regulatória existente no setor de energia.
[1] (art. 71, inciso IX, da CF/88 e art. 45 da Lei 8.443/1992)
[2] Curso de Direito Constitucional. Sahid Maluf, Vol. 2, 5ª Ed., 1970, Pág. 210, Sugestões Literárias S/A
[3] FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO ET AL: Reputação institucional e o controle das Agências
Reguladoras pelo TCU
Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, v. 278, n. 2, p. 37-70, maio/ago. 2019.
*Guilherme Guerra D. Schmidt, advogado e sócio do escritório Schmidt, Valois, Miranda, Ferreira & Agel Advogados
