O Supremo Tribunal Federal ocupa o centro do debate nacional com a notícia da soltura, e posterior desaparecimento, de André Oliveira Macedo, o "André do Rap", homem forte do Primeiro Comando da Capital, a principal facção criminosa brasileira e uma das maiores organizações criminosas da América Latina. Primeiro, pela decisão do ministro Marco Aurélio Mello e, posteriormente, pela revogação da mesma pelo pleno do Supremo Tribunal Federal.
O debate se situa (e também se divide) entre a análise técnica e jurídica da ordem de soltura, emanada pelo ministro Marco Aurélio Mello, e um dilema ético-moral de elevado clamor social. A questão é, contudo, multifacetada, pois implicou, também em manifestações de repúdio por parte das instituições de polícia, incluindo a judiciária que às duras penas consagrou a primeira captura do réu "André do Rap", sendo que este era procurado desde 2014, sob acusação do Ministério Público Federal de ser responsável pela distribuição de cocaína para diversos países através do Porto de Santos.
À par da análise dicotômica entre "técnico versus moral" sobre o caso, convidamos o leitor a refletir sobre o caso e o contexto em que este se revela.
O artigo de lei que fundamentou o pedido de habeas corpus e a sua concessão é o recém alterado pela Lei Anticrime artigo 316 do Código de Processo Penal que dispõe:
Art. 316. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.
A pretensão do legislador é fazer com que os casos em que houver réu preso (não condenado definitivamente) sejam revistos a cada 90 dias. O objetivo fulcral é evitar que as pessoas permaneçam presas por longos períodos sem que haja julgamento, prática comum no Brasil. Aliás, segundo levantamento do Conselho Nacional de Justiça divulgado em 2019, 41,5% da população carcerária brasileira é composta por presos não condenados, os ditos provisórios.
É o rompimento do ranço punitivista brasileiro que sistematicamente descumpria a presunção de inocência, ao manter no cárcere acusados por longevo período, inclusive com tempo igual ao cumprimento da pena, sem que houvesse qualquer condenação, em flagrante desrespeito à presunção de inocência, como preconiza a Constituição Federal brasileira. A medida - aplicabilidade do art. 316 do CPP e a revogação da prisão pelo decurso do prazo legal - tem sido aplicada reiteradamente no Supremo Tribunal Federal e, inclusive o ministro Marco Aurélio já houvera proferido mais de setenta decisões similares, até que houvesse um impacto social relevante a ponto de ensejar manifestações das polícias, de várias instituições, da sociedade civil e da imprensa.
A alteração do dispositivo de lei que passou a obrigar a revisão das prisões a cada 90 dias, sob pena de torná-la ilegal, revela a dicotomia do sistema processual penal no Brasil: a necessidade da prisão preventiva x a mora processual. O tema é antigo e já ensejou todo tipo de medida: correições nos tribunais, metas estipuladas pelo CNJ, mutirões de toda sorte, digitalização de processos, e até mesmo alterações na legislação como essa e a do Código de Processo Civil, promulgado em 2015, sob a bandeira da "celeridade processual".
Do ponto de vista técnico jurídico a decisão do ministro Marco Aurélio Mello é irretocável, pois, rigorosamente aplicou o que diz a lei: "O paciente está preso, sem culpa formada, tendo sido a custódia mantida, em 25 de junho de 2020, no julgamento da apelação. Uma vez não constatado ato posterior sobre a indispensabilidade da medida, formalizado nos últimos 90 dias, tem-se desrespeitada a previsão legal, surgindo o excesso de prazo".
No entanto, o que causa estranheza, e até espécie, é justamente o cumprimento da legislação, quando os demais atores do processo se imiscuíram em suas responsabilidades, especialmente o Ministério Público Federal, o autor da ação penal, que por sua vez não acossou a manutenção da prisão no vencimento dos 90 dias, e falhou miseravelmente, mesmo quando cientificado da autuação do primeiro habeas corpus, denegado pelo Superior Tribunal de Justiça. No entanto, sobre a cinca não houve clamor ou pressão midiática sobre o lapso processual grave daquele que é o fiscal da lei.
E qual a motivação do Ministério Público Federal para não invocar a prorrogação da prisão preventiva nos termos do art. 312 do mesmo Código de Processo Penal:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Não há justificativa crível. Ademais, com fulcro no art. 316 já mencionado, bastava a solicitação da mantenedura da prisão e da deferência do magistrado, o que de acordo com a periculosidade do acusado, seria facilmente concedida. Agora, para se corrigir um erro grave e com consequências gravosas para à sociedade, se pautou no pleno do Supremo Tribunal Federal a análise colegiada para evitar que tais "desvios" voltem a ocorrer.
Não é função do Supremo Tribunal Federal criar mecanismos e subterfúgios normativos para conservar a moralidade e a correição das decisões, ainda que o pleno tenha decidido por ampla maioria revogar a decisão monocrática. Em que pese a polêmica, além do plano moral, do clamor popular pelo endurecimento penal, dos subsequentes atos do beneficiado e de seus outros companheiros do crime que se basearam na decisão para pleitear Habeas Corpus similares, a revogação da decisão tem mais efeito midiático do que jurídico.
Aqui temos claramente o cerne da nossa reflexão: quando a moralidade interfere na legalidade das decisões. A polícia demorou, e muito se empenhou, para prender um dos homens de confiança do Primeiro Comando da Capital, que ostentava vida confortável e luxuosa às custas da criminalidade. E o que o pleno do Supremo Tribunal Federal mostra, através da decisão colegiada, é que a mais alta corte do país não coaduna com a impunidade, não corrobora com o crime organizado e que caminha em paripasso com a polícia para reduzir os elevados índices de criminalidade no país. Uma resposta necessária, porém, não jurídica na acepção da mesma. Como já disse, por reiteradas vezes, o ministro Marco Aurélio são tempos estranhos.
A expectativa social, o clamor por segurança pública, por uma justiça que funciona prevalece. De igual forma é legítima a indignação das instituições, das polícias que trabalharam na captura de uma figura tão emblemática para a segurança pública. Porém, se cria um precedente, ou melhor uma nova jurisprudência, que irá romper com os novos preceitos do Código de Processo Penal, a fim de manter a cultura punitivista e a catarse da punição antecipada.
*Antonio Baptista Gonçalves é advogado, pós-doutor, doutor e mestre pela PUC/SP e presidente da Comissão de Criminologia e Vitimologia da OAB/SP - subseção de Butantã
*Bruna Melão Delmondes é advogada, especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Estadual de Londrina
