Retrospectiva 2020 – o STF e o Direito Tributário

Retrospectiva 2020 – o STF e o Direito Tributário

Eduardo Maneira e Eduardo Lourenço*

23 de dezembro de 2020 | 09h00

Eduardo Maneira e Eduardo Lourenço. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Infelizmente, o assunto do ano foi a pandemia. Porém, se o assunto da conversa for Direito Tributário, há de ser incluída a quantidade de julgamentos realizados pelo Supremo Tribunal Federal no ano de 2020.

Não nos recordamos de um ano tributariamente tão movimentado. Tivemos uma centena de julgamentos encerrados e iniciados que abordaram o tema tributação, seja de forma direta, ou mesmo indiretamente.

Para conseguir analisar todos os temas julgados em 2020, seria necessária a criação de uma coluna específica (quiçá uma dissertação de mestrado). Podemos, por outro lado, pinçar alguns casos relevantes, dividindo a retrospectiva por tributos.

Comecemos com os casos de ICMS

O plenário analisou o RE 593.824 e fixou a tese no sentido de que “a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

Outro tema que pendia de julgamento era a definição da extensão da tese de que “o sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio” (ARE 665.134). Certo ou errado, o Supremo definiu o sujeito passivo em cada situação (“a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização”).

Ainda no que diz respeito ao ICMS, devemos lembrar do início do julgamento da ADI 1945, que questiona uma lei mato-grossense que exige ICMS sobre softwares. O julgamento está pendente apenas do voto do ministro Nunes Marques.

No RE 1.025.986 o Supremo fixou a tese de que “é constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 meses de aquisição da montadora” e a sua aplicação deve ficar restrita à hipótese julgada, qual seja, de revenda efetuada por locadora de veículos.

Ainda sobre ICMS, no RE 754.917 o STF analisou a extensão da imunidade relativa ao ICMS para a comercialização de embalagens fabricadas para produtos destinados à exportação. Prevaleceu a tese de que “a imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação”.

Por fim, também devemos citar outros casos de ICMS como o do julgamento do RE 1.141.756, em que foi fixada a tese de que “é constitucional o creditamento de ICMS cobrado na entrada, por prestadora de serviço de telefonia móvel, considerado aparelho celular posteriormente cedido, mediante comodato”.

O outro é o RE 1.287.019, que analisa a necessidade de edição de lei complementar para cobrança de diferença de alíquota nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do ICMS.

Passando para outro assunto interessante, tivemos os julgamentos que envolvem as taxas.

Seguindo a jurisprudência firmada no final do ano passado, os ministros declararam a inconstitucionalidade da TFPG (Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização Ambiental das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Produção de Petróleo e Gás), instituída pelo Estado do Rio de Janeiro. A desproporção entre o valor cobrado pela taxa e o empregado na fiscalização é descomunal.

Por outro lado, a ADI 4.785, ajuizada contra a lei do Estado de Minas Gerais (Lei 19.976/2011) que instituiu a taxa de controle, monitoramento e fiscalização das atividades de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerários (TFRM), aguarda pauta no plenário físico da Suprema Corte.

No tema contribuições, no RE 878.313 o Supremo definiu que “é constitucional a contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, tendo em vista a persistência do objeto para a qual foi instituída”. É a multa dos 10% quando da dispensa imotivada de funcionário.

No RE 603.624 os ministros fixaram a tese de que “as contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001”, reputando que estas contribuições podem, então, ter como base de cálculo a folha de salários.

Outros temas relevantes foram analisados. No RE 1.043.313 restou fixada a tese de que “é constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal”. A ADI 5.277 foi julgada em conjunto.

Ainda sobre as contribuições, o STF declarou a constitucionalidade do Funrural devido pelo segurado especial (RE 761.263), atestou a validade da contribuição devida quando do repasse de empresas aos corretores de seguro (ADI 4.673) e ainda pende de decisão a constitucionalidade do Funrural devido pelo produtor rural pessoa física (ADI 4.395).

Encerrando a parte das contribuições, é de ser destacado que foram iniciados os julgamentos do RE 1.187.264 e do RE 592.616, que cuidam, respectivamente, da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

No tema imunidades, apesar de terem sido julgados diversos processos, temos a destacar que o Tribunal, à unanimidade de votos, afirmou que “a norma imunizante contida no inciso I do § 2º do art. 149 da Constituição da República alcança as receitas decorrentes de operações indiretas de exportação caracterizadas por haver participação negocial de sociedade exportadora intermediária” (RE 759.244 e ADI 4.735) — uma vitória para os pequenos e médios produtores brasileiros.

Igualmente restou afastada a imunidade tributária, mas agora do ITBI, na situação em que o valor dos imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica exceda o limite do capital social a ser integralizado.

Tratando de imunidade recíproca, o Tribunal atestou que “não incide IPVA sobre veículo automotor adquirido, mediante alienação fiduciária, por pessoa jurídica de direito público” (RE 727.821) e, seguindo para o tema de IPVA, foram julgadas a ADI 4.612 e o RE 1.016.605, quando restou definido que o IPVA deve ser pago no domicílio da pessoa ou empresa proprietária. No assunto ainda há a ADI 4376, que questiona lei do Estado de São Paulo que que estabeleceu a incidência de IPVA sobre carros das empresas locadoras de veículos com estabelecimentos localizados no estado.

Quanto ao ISS, o Supremo fixou a tese de que “é constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) ” (RE 603.136) e que “é constitucional a incidência de ISS sobre serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios. Nesta situação, a base de cálculo do ISS é o valor a ser remunerado pela prestação do serviço, independentemente da cobrança de ingresso, não podendo corresponder ao valor total da aposta” (RE 634.764).

Na ADI 3.142 os ministros entenderam por “admitir a cobrança do ISS nos casos em que as situações nele descritas integrem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de uma obrigação de fazer, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira”.

No RE 605.552 fixou-se a tese de que “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.”

Em relação ao Imposto de Renda, foi julgada a ADI 6.025, na qual a PGR questionava a isenção de Imposto de Renda em decorrência de doenças graves apenas aos aposentados. O pleito era no sentido de que também abrangesse os ativos. Todavia, por maioria de votos, o Tribunal refutou a ação e manteve a escolha legislativa.

Quanto ao IPI, foi fixada a tese de que “é constitucional o artigo 3º da Lei 7.798/1989, que estabelece valores pré-fixados para o IPI” (RE 602.917).

Mudando de tema, o Supremo declarou a inconstitucionalidade de lei mato-grossense que ampliava, para além daquilo previsto no CTN – Código Tributário Nacional, as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações tributárias.

Outro caso que tinha sido suspenso no primeiro semestre por pedido de vista, mas que foi finalizado há pouco, é a análise da constitucionalidade do artigo 129 da Lei nº 11.196/2005 (“Lei do Bem”), que aplica à prestação de serviços intelectuais, para fins fiscais e previdenciários, a legislação das pessoas jurídicas. Os ministros Cármen Lúcia (relatora), Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Luiz Fux e Dias Toffoli votaram pela procedência da ação, atestando a constitucionalidade da legislação. A divergência foi formulada pelos ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Declarou-se suspeito o ministro Roberto Barroso (ADC 66).

Para o futuro, além do tão esperado julgamento dos embargos de declaração no tema ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706), temos que o STF terá que debruçar e definir o limite de intervenção nas escolhas políticas e governamentais nas estipulações de alíquotas. Isto porque estão em julgamento e tramitação a ADI 5553, na qual são questionados os benefícios fiscais concedidos à defensivos agrícolas, e a ADPF 772, na qual é questionada resolução do Gecex que zerou a alíquota do imposto de importação incidente sobre revólveres e pistolas.

Enfim, o que se viu, é que mesmo diante de um ano tão conturbado, os julgamentos das pautas tributárias ocuparam grande parte dos casos analisados pelo Supremo. O que indica que em 2021 não deve ser diferente e que, enquanto a esperada reforma tributária não chega, os temas dessa natureza tendem a continuar sendo encaminhados para uma solução pelo Judiciário.

*Eduardo Maneira, professor associado da UFRJ, mestre e doutor pela UFMG, diretor da ABDF, presidente da Comissão Especial de Direito Tributário do CFOAB. Sócio do Maneira Advogados

*Eduardo Lourenço, doutorando e mestre em Direito Constitucional pelo Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). LLM em Direito Tributário pelo IBMEC/DF. Sócio do Maneira Advogados

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