A proposta de alteração do Código de Processo Penal apresentada pelo ministro Lewandowski ao Ministro da Justiça Cardoso, contribuição à estardalhosa superlotação de presídios, é redundante e de diferida motivação, não obstante bem-intencionada.
Trata-se de proposta de alteração do art. 310 do CPP a fim de dar aplicabilidade ao rol de medidas cautelares alternativas previsto no art. 319. A proposta visa impôr ao juiz aplicar - ou fundamentadamente afastar - as medidas cautelares alternativas à prisão previstas no art. 319 (por exemplo fiança, afastamento de local ou uso de tornozeleira eletrônica) antes de decidir pela imposição da prisão cautelar.
É, em espremidas palavras, cabrestar o juiz à lei. Mas é essa providência necessária?
As cautelares já estão lá, previstas no art. 319. O Poder Judiciário está por ordenação constitucional (art. 1, par.ú.) vinculado à vontade do povo expressa nas leis. É inadmissível que o Judiciário contrarie ou ignore um texto legal. De outro lado, é descabido, e de pobre técnica legislativa, que cada texto legal venha acompanhado de um novo dispositivo determinando sua aplicação. Da própria natureza da lei decorre sua cogência. Pressupor o contrário - que a lei não é, por si, vinculante ao Juiz - não é sanável pelo uso do mesmo veículo: uma segunda lei. Se há a previsão de aplicação das cautelares, o juiz precisa levá-las em conta caso venha a decidir pela prisão.
Não obstante o Judiciário, na pena do juiz criminal, ter a obrigação de apreciar as hipóteses de medidas cautelares previstas no art. 319, não há a obrigação de aplicá-las. Essa é discricionariedade sua. Pode aplicar uma, pode aplicar duas, ou pode não as aplicar, as cautelares. O diferencial da proposta é sim impôr parâmetros de priorização entre as cautelares, reforçando o caráter subsidiário da prisão. Em vez de prender um funcionário que desvie dinheiro da empresa, afasta-se ele de seu posto; em vez de prender o hacker, determina-se seu afastamento de qualquer dispositivo eletrônico; em vez de prender o depredador mascarado, determina-se sua abstenção de manifestações; em vez de prender o torcedor agressor, determina-se seu afastamento dos estádios.
Porém, já com isso em mente foi em 2011 aprovada a Lei 12.403, justamente a lei que introduziu as referidas cautelares alternativas à prisão. Foi acrescido ao art. 282 o parágrafo 6o., que dispôs: "A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)". Sem margear a questão, em 2011 o legislador já deixou claro que é condição para o decreto de prisão preventiva comprovar descabidas as demais medidas cautelares.
Com tamanha clareza do texto legal já em vigor, parece desnecessário o encaminhamento de proposta de alteração ao legislativo. Se o Ministro entende necessária a reforma das decisões de primeira instância, esta se pode dar no âmbito do próprio Judiciário, mormente se tratando de sua mais alta corte, o STF, ou ainda por meio dos órgãos corregedores.
Contudo, o ministro Lewandowski demonstra com a proposta justa preocupação: o ônus que as prisões cautelares impõe sobre o já inflado sistema prisional. O Judiciário, bem se vê, está atento e tem muito a contribuir com o caos no sistema prisional. Fica claro não depender para isso do Poder Legislativo, já que a alteração proposta viria em redundância à previsão do art. 282. O Poder Judiciário deve, isto sim, passar a exigir dos juízes de primeiro grau adequada motivação nas decisões de afastamento das demais cautelares e de aplicação da prisão.
*Advogado criminalista, sócio de David Teixeira de Azevedo Advogados, especialista em direito penal econômico pela Universidade de Coimbra e IBCCrim. Co-autor do Código Penal Interpretado, pela Editora Manole
