Responsabilização dos agentes públicos na nova Lei de Licitações

Responsabilização dos agentes públicos na nova Lei de Licitações

Lucas Cherem e Natalia da Silva*

12 de março de 2021 | 08h00

Lucas Cherem e Natalia da Silva. FOTOS: DIVULGAÇÃO

A nova Lei de Licitações, aprovada no Senado e aguardando sanção presidencial, também trata, dentre seus temas, da responsabilização dos agentes públicos. Entretanto, não haveria qualquer necessidade do projeto tratar de tal tema. As formas de responsabilização já estão previstas em diversos diplomas legais como a Lei de Improbidade Administrativa, Estatuto do Servidor Público do ente, Código Penal, etc. Em diversas passagens, o texto reforça a responsabilização do agente público pelos atos praticados. A lei parece querer dizer: “se houver algum problema na licitação, a culpa é sua e você pagará por isso”. Porém, essa não é melhor leitura para a questão da responsabilização do agente de contratação ou do agente público, que deve levar em conta as normas da LINDB.

Definições
Em suas disposições preliminares, o projeto traz definições que irão nortear a aplicação da futura lei. São 60 definições, o triplo da quantidade do atual diploma. Dentre as definições, estão as de “agente público” e de “agente de contratação”

O art. 6º, inciso V trata do conceito de agente público, definido como “indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública”.

O art. 6º, inciso LX, último da lista, define o agente de contratação: “pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento da licitação”. Esta definição é repetida com exatamente as mesmas palavras no art. 8º, que também prevê a possibilidade de o agente de contratação ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, três membros.

O agente de contratação tem funções importantes. É ele quem irá responder a esclarecimentos (que são vinculantes), apreciar impugnações, decidir pela habilitação e classificação de propostas e receber recursos contra suas decisões,podendo reconsiderá-las. São questões que, muitas vezes, estão sujeitas a interpretações distintas, o que pode fazer com que a decisão do agente de contratação seja revista posteriormente.

Na prática
Suponha-se que o agente de contratação tenha inabilitado um licitante, que se insurge judicialmente contra esta decisão, mas só vai ter seu direito reconhecido em última instância, quando a reversão do ato não é mais viável. Não é razoável responsabilizar o agente de contratação individualmente,ou a comissão solidariamente, pela decisão reformada. Responsabilização do agente de contratação só é possível nos casos de dolo ou culpa grave.

Igualmente se diz quando se pretende responsabilizar o agente público por contratações diretas ou emergenciais. Se não for consequência de uma conduta já punível por outra legislação, não cabe uma interpretação extensiva para que se conclua que a mera irregularidade da contratação é suficiente para aplicar alguma punição ou cobrar alguma indenização daquele que age de boa fé.

Teria sido melhor se o projeto de lei desse ao agente público e ao agente de contratação o mesmo tratamento conferido ao membro da advocacia pública (art. 52, § 6º): responsabilização quando tiver agido com dolo ou fraude. Haveria mais segurança jurídica para o agente público que pratica atos no âmbito das licitações.

A propósito do dispositivo legal citado acima, essa ressalva quanto à responsabilização também se aplica nas hipóteses em que o parecer jurídico for proferido por advogado de fora do quadro da Administração por alguma necessidade.

Sobre esse tema, há uma novidade relevante na lei. Os agentes públicos que precisarem se defender nas esferas administrativa, controladora ou judicial, em razão de ato praticado na licitação, poderão ser representados judicial ou extrajudicialmente pela advocacia pública. Para isso, há necessidade de que este ato tenha sido praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico.

Críticas
Mas, merecem críticas as exceções feitas à defesa do agente pela advocacia pública.

A primeira é que esta possibilidade não se aplica quando o responsável pelo parecer jurídico não pertencer aos quadros permanentes da Administração. Uma exceção injusta, até mesmo porque dificilmente essa situação terá sido criada pelo agente que precisa de defesa.

A segunda exceção, mais absurda, é que não se aplica quando houver provas da prática de atos ilícitos dolosos nos autos. Afinal, essa conclusão só poderá ser feita ao final do processo, ou seja, após a defesa. Portanto, qualquer exame prévio sobre a existência de provas violaria a garantia constitucional ao contraditório e à ampla defesa.

O sucesso da nova lei de licitações passa por segurança jurídica aos agentes públicos, especialmente os agentes de contratação, que não podem ser responsabilizados por qualquer problema que tiver ocorrido no certame. As punições e indenizações devem ser reservadas aos casos de dolo e de culpa grave. Com isto, seus atos não serão guiados pelo medo de uma futura punição pessoal, mas para atingir ao interesse público. E os maus agentes públicos serão punidos.

*Lucas Cherem, sócio da Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de advogados, especialista em anticorrupção e improbidade administrativa

*Natalia da Silva, advogada da Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de advogados, especialista em contencioso administrativo e judicial

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