Responsabilidade civil dos médicos em tempos de pandemia

Responsabilidade civil dos médicos em tempos de pandemia

Ana Paula Ribeiro Serra e Christine Albiani*

29 de julho de 2020 | 07h00

Ana Paula Ribeiro Serra e Christine Albiani. FOTOS: ARQUIVO PESSOAL

Desde o início desse ano, tomamos conhecimento da existência de um novo inimigo que poderia comprometer a manutenção da vida humana. Após a descoberta de inúmeros casos na cidade de Wuhan, na China, estudos apontaram a circulação do novo Coronavírus, que, em contato com os tecidos dos indivíduos, possuem alta capacidade de proliferação, podendo desencadear severas infecções respiratórias e ocasionar até mesmo o óbito dos contaminados.

A OMS (Organização Mundial de Saúde) estima que a taxa de mortalidade do vírus na população em geral seja de 3,4%, enquanto, a taxa de mortalidade do vírus influenza é por volta de 0,3%. Assim, a partir da descoberta da existência deste novo vírus, surgem desafios relacionados ao combate à disseminação da doença, que possui consequências e taxa de mortalidade alarmantes.

Atualmente, sob o prisma da sustentabilidade, vivenciamos com a pandemia uma recessão sem precedentes que atinge os mais diversos setores socioeconômicos, o que impõe, neste panorama, uma necessária atenção quanto ao colapso da saúde pública, que sofreu um impacto jamais visto desde a gripe espanhola (há 100 anos). Como forma de amenizar os efeitos da crise sanitária, contamos com o papel de fundamental da ciência, da tecnologia, e, sobretudo, da medicina.

Se observamos o momento pandêmico como palco de sofrimento, mortes e incertezas, temos que vislumbrar também a evidente importância dos seus protagonistas, aqueles que, diariamente, exercem suas funções em condições degradantes e muitas vezes, pagam o elevado preço do enfrentamento da pandemia com a própria vida. Esses protagonistas são os profissionais da saúde, em especial, aqueles que atuam na linha de frente no combate à disseminação do vírus.

Nesse ponto, salutar observar a magnitude das funções exercidas por esses profissionais da saúde, que lutam, incessantemente, em busca da vitória frente ao inimigo até então desconhecido. Sem sombra de dúvidas, antes mesmo de acabar a guerra, não se pode negar que esses agentes são verdadeiros vencedores pelo empenho, e por fazerem história no atendimento dos pacientes contaminados pela Covid-19.

Sem afastar a reverência aos notáveis profissionais da saúde empenhados nessa batalha, o presente artigo fará o recorte na análise das repercussões jurídicas do exercício das funções dos médicos, mais especificamente da sua responsabilização civil, ante as normas previstas no ordenamento jurídico vigente, levando em consideração as peculiaridades atinentes ao atual cenário de incertezas, que retrata o momento de pandemia.

Para tanto, deve-se levar em consideração, de forma preliminar, que a responsabilidade civil está em constante e progressivo desenvolvimento e merece esforços para tentar alcançar a sociedade no enfrentamento dos novos desafios que surgem.

Antes de adentramos no exercício da atividade médica e os seus desdobramentos na presente conjuntura, não podemos deixar de mencionar que, além do elevado risco de contaminação da doença e ausência de EPI’s – equipamentos de proteção individual – no tratamento dos pacientes infectados, os profissionais médicos ainda lidam, cotidianamente, com as incertezas que norteiam a responsabilização civil no exercício da sua profissão.

Isso porque, conforme esposado diariamente nos veículos de comunicação, as condições degradantes atuais, sejam elas em razão da ausência de leitos nos hospitais, de medicação e materiais necessários, e até mesmo a incerteza quanto ao tratamento, fazem com que os profissionais médicos, com frequência, se questionem quanto às limitações das suas responsabilidades profissionais na luta contra o Coronavírus.

Fato é que praticar a medicina em condições de crise, não é o mesmo que se praticar em condições normais. Assim, um caminho razoável para resolução de questionamentos referentes à temática, deve levar consideração tais excepcionalidades, garantindo uma maior segurança aos profissionais da saúde. Formuladores de políticas públicas, neste contexto, atuariam no sentido de determinar regras mais claras de delimitação da responsabilidade dos médicos no âmbito das suas tomadas de decisão, bem como outros atos e omissões, que são justificáveis num ambiente de crise.

Importante se faz observar que o protocolo de atendimento é flexível, variando de acordo com as circunstâncias que o envolvem, especialmente em relação ao ambiente em que está inserido.

Numa situação de normalidade, a avaliação do padrão de atendimento como diligente, adequado ao dever geral de cautela, possui como paradigma a forma como profissionais médicos razoáveis e competentes exercem suas aptidões e conhecimentos para atender às necessidades de seus pacientes. Por outro lado, num panorama de escassez de recursos, caracterizado pelo racionamento de materiais aos pacientes que passam pela triagem, o que é considerado uma conduta proba para o tratamento do indivíduo, não pode ser analisada de forma apartada de ponderações mais abrangentes relacionadas à saúde pública.

Sob a perspectiva jurídica atual, a responsabilidade dos fornecedores de serviços liberais se encontra prevista na redação do dispositivo 14, parágrafo 4°, do Código do Direito do Consumidor, no qual afirma que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Dessa forma, necessita-se que de uma conduta culposa do profissional da saúde tenha decorrido um dano ao paciente, para haver a responsabilização civil.

Afirma-se, desse modo, que a interpretação do artigo supramencionado atesta que, em regra, a responsabilidade do médico é uma responsabilidade de meio, considerando, assim, uma responsabilidade subjetiva. Isso significa dizer que para que haja a responsabilização do médico, deve-se comprovar que ele não agiu de forma a empregar todos os esforços para cura da doença ou tratamento do paciente. Nota-se, portanto, que, na grande maioria dos serviços, os médicos se responsabilizam pela forma como aplicam o conhecimento técnico da medicina e não pela obrigação do resultado que seria o da cura do paciente.

A culpa, numa acepção clássica – caracterizada por imprudência, negligência e imperícia –, representa a inobservância de um dever objetivo de cuidado ou um atuar que não seja considerado diligente, na espécie em estudo, que exige atenção aos protocolos e diretrizes baseados em evidência, no exercício da atividade médica.

Se de um lado, sabemos que a culpa é elemento necessário para configuração da responsabilidade civil nesta hipótese, assim como o nexo de causalidade entre a conduta culposa e o dano, de outro, precisa-se reconhecer a imprescindibilidade de que tais requisitos sejam interpretados em conformidade com o contexto pandêmico e suas peculiaridades e incertezas.

Além de escassez de recursos, é importante, no âmbito da responsabilização civil, compreender o atual estado da ciência no enfrentamento da crise, principalmente se atentando ao fato de não haver, ainda, estudos conclusivos sobre a doença, seja quanto ao tratamento, como para prescrição de medicamentos e vacina. O único consenso presente na comunidade científica é que o Coronavírus é muito contagioso e que a doença provocada por ele (a Covid-19) pode ser extremamente agressiva e ocasionar a morte, sobretudo dos que estão em grupos de risco.

Coloca-se, assim, a seguinte questão: no contexto da pandemia, em que pouco se conhece a origem e o tratamento seguro e eficaz para combater a presença do novo adversário, a responsabilidade civil do médico no exercício da sua profissão poderia ser relativizada?

Indica-se, portanto, a incontestável relevância de aferição dos requisitos configuradores da responsabilidade civil, notadamente quanto à imputação decorrente do nexo causal e seus limites, em virtude dos efeitos da Covid-19, num panorama onde ganha destaque a análise do exercício da atividade do médico e seus aspectos circunstanciais.

Fato é que os os médicos tomarão decisões técnicas com recursos escassos, e fazem jus a um grau razoável de liberdade para as suas deliberações pautadas na boa fé e estruturas éticas pré-estabelecidas. O padrão de atendimento adequado sofre nuances diante do panorama de indefinição nas triagens da nova doença, e seria de se esperar que fossem determinadas balizas especiais no atendimento, aplicadas a tempos excepcionais.

No dia 15 de junho deste ano, foi protocolada pelo deputado Dr. Zacharias Calil, o Projeto de Lei de n° 2697/2020, cuja ementa dispõe sobre a isenção de responsabilidade aos profissionais de saúde que tiveram que tomar decisões rápidas e difíceis diretamente relacionadas à crise da Covid-19.

A proposta legislativa se mostra pertinente e de importante aferição, visto que as condições submetidas pelos profissionais da saúde mudaram drasticamente. Em meio ao cenário de crise e cumprindo com o juramento do exercício da profissão – que é de salvar vidas -, os médicos, diariamente, precisam reinventar sua atuação na medicina, seja na adoção de drogas off label ou na utilização de meios não tradicionais para manter a vida do maior número de pacientes.

Frisa-se que não se trata de uma não aplicação da responsabilidade civil, até porque tal conduta violaria os princípios basilares da Bioética, como o da Beneficência e Não Maleficência. O projeto tem como finalidade a observância de que a alteração das circunstâncias decorre de uma análise jurídica das condutas adotadas pelos profissionais, em razão do momento atípico de calamidade pública.

Assim, a responsabilidade atribuída ao profissional médico no exercício das suas funções se manteria subjetiva, no entanto, deveria ser analisada caso a caso o cuidado exigível de acordo com a razoabilidade, podendo ser relacionado ao quadro de exceção de responsabilidade.

Irrefutavelmente, os profissionais médicos padecem de um respaldo jurídico que traga as delimitações da imputação da responsabilidade civil nesse momento de pandemia, a fim de que não recuem na busca de medidas eficazes no combate ao novo vírus, em virtude do receio das possíveis proposituras de demandas judiciais.

Não se trata de obter uma imunidade absoluta da responsabilidade civil do profissional – até porque não é permitido no ordenamento jurídico vigente -, entretanto, nota-se a necessidade de se obter maior confiança no exercício médico, a fim de que possa adotar, nesse cenário de incertezas, novos protocolos no enfrentamento da doença.

Assim, a escassez de recursos financeiros, científicos e humanos, e a necessidade de inovações técnicas e testagem de medicamentos já existentes, são atributos determinantes que corroboram com a relativização da responsabilidade civil no exercício da medicina.

Frisa-se, mais uma vez, que tais circunstâncias não tem o condão de afastar por completo a responsabilidade do profissional, porém, a ausência de regulação específica nesse momento de pandemia, para estabelecer os limites da responsabilização com critérios objetivos e mais bem definidos, gera insegurança nos profissionais médicos que lidam com os desafios de adotar novos protocolos no combate à doença.

Enquanto o projeto de lei tramita nas casas legislativas, a resposta atual que gira em torno do assunto é que as condições normativas não foram ainda modificadas, portanto, o médico deverá ser responsabilizado nos casos em que seja verificada a culpa, analisando a prática de negligência, imprudência ou imperícia no exercício da profissão, com vista na análise das circunstâncias que nortearam sua conduta.

Muito embora, haja a possibilidade de se obter mudanças justificáveis, em razão do momento excepcional por qual estamos vivenciando, caso se vislumbre desacerto na prestação dos serviços, bem como a prática de conduta que caracterize a culpa do profissional, será necessário que a implicação da responsabilidade civil seja avaliada diante das condições inerentes ao caso concreto.

Assim, é imprescindível para aferição da responsabilidade civil observar o atuar diligente do médico, que seguindo os protocolos emitidos pelo Conselho Federal de Medicina e órgãos oficiais, consentâneos ao atual estado científico e da técnica, envida todos os esforços no sentido de tratar e curar o paciente.

Frisa-se, por outro lado, a necessidade de proteção à vida e dignidade humana como valores fundamentais do ordenamento jurídico, devendo haver a responsabilização civil dos profissionais médicos, quando atuarem de forma contrária aos protocolos já estabelecidos e ocasionarem dano ao paciente.

Nesse sentido, a interpretação pelo jurista deve se dar de maneira cautelosa, tendo em vista que essa responsabilização, numa perspectiva tradicional, precisará sofrer adaptações em virtude da pandemia e seus efeitos. Propõe-se, assim, a necessidade de abertura de novas alternativas do direito com o intuito de possibilitar soluções razoáveis, garantindo-se certeza e previsibilidade aos médicos, em decorrência da delimitação da responsabilidade em termos mais cristalinos, pois o cenário em que vivemos já abriga demasiadas inseguranças.

*Ana Paula Ribeiro Serra, advogada. Especialista em direito empresarial e compliance. Membro da comissão de compliance da OAB-BA

*Christine Albiani, advogada. Autora do livro Violação de direitos autorais e responsabilidade civil do provedor diante do Marco Civil da Internet. Integrante do terceiro grupo de pesquisa do Instituto de Tecnologia e Sociedade (ITS-Rio) que teve por objetivo explorar o impacto da Inteligência Artificial

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