Respeito ao sigilo da arbitragem

Respeito ao sigilo da arbitragem

Fernando Breda e Paulo Nalin*

11 de maio de 2021 | 11h30

Fernando Breda e Paulo Nalin. FOTOS: DIVULGAÇÃO

A confidencialidade dos procedimentos arbitrais vem sendo objeto de recentes debates no cenário jurídico brasileiro. Esta discussão não é oriunda de nenhuma reforma legislativa, mesmo porque esta matéria tem a sua previsão legal inalterada desde 2015, mas sim de recentes decisões judiciais proferidas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), nas quais a confidencialidade em procedimentos arbitrais foi violada em ações anulatórias de sentença arbitral.

A confidencialidade é um dos grandes diferenciais que a arbitragem apresenta face ao Poder Judiciário. A regra em um é a exceção no outro:  enquanto a regra na jurisdição estatal é a publicidade dos atos, a exceção, em casos absolutamente específicos e com previsão legal, é o segredo de justiça. Na arbitragem, a regra é a confidencialidade dos fatos e em casos excepcionais, normalmente condicionados à autorização das partes envolvidas, tem-se a publicidade do procedimento ou algumas informações relativas a ele. Exceção à esta regra é a necessária publicidade das arbitragens nacionais envolvendo entes públicos (art. 1º, par. 3º, LA).

Ocorre que, no Direito Brasileiro, a confidencialidade de um procedimento arbitral é uma dessas hipóteses em que o segredo de justiça deve prevalecer. A previsão legal para esta afirmação não está fundamentalmente pautada no Código de Processo Civil (CPC), conforme assevera uma dessas decisões judiciais em análise, mas sim na Lei de Arbitragem (LA – Lei nº 9.307/1996).

Ademais, além de tutelada pelo nosso direito, a confidencialidade se apresenta como um dos grandes atrativos da utilização da Arbitragem em todo mundo. Esse atrativo não tem qualquer fim de esconder das autoridades operações espúrias ou ilegais. A confidencialidade, assim como tudo aquilo que advém da arbitragem de uma forma geral, visa salvaguardar e proteger os interesses estratégicos dos seus usuários. Isto significa dar a discrição necessária às operações comerciais, estratégias de mercado, segredos industriais ou qualquer outra informação que tenha um valor material ou imaterial e que não deva chegar ao conhecimento do mercado.

As comentadas decisões judiciais ressuscitam ideias absolutamente superadas e equivocadas a respeito das relações entre arbitragem e Poder Judiciário. Inexiste, ou não deveriam existir, qualquer relação de competição e rivalidades entre essas duas formas jurisdicionais. As relações entre ambas são indiscutivelmente de complementariedade, buscando oferecer a todos os cidadãos um acesso mais rápido e qualitativo à justiça. Esse estreitamento de laços mais do que salutar entre as duas jurisdições é uma tendência observada no direito comparado nos últimos dez anos e no Direito Brasileiro não é diferente, conforme constata-se das reformas à Lei de Arbitragem que entraram em vigor em 2015.

Ao momento que o Poder Judiciário respeita e tutela a confidencialidade na Arbitragem, não estão os magistrados agindo de forma nociva ao Direito. Muito pelo contrário. O respeito à confidencialidade da Arbitragem nada mais é do que o respeito às regras vigentes no Direito brasileiro e o respeito ao devido processo legal nas suas mais diversas manifestações.

Todavia, esse pilar básico do direito arbitral nacional foi vulnerado em casos revelados pela imprensa, pois ao serem julgados pelo TJSP os nomes das partes, da Câmara Arbitral e dos árbitros foram expostos, ao argumento de que a ocultação deles seria inconstitucional.

Não é a primeira vez que a vigente Lei de Arbitragem (LA) é acusada de inconstitucional, já tendo ela passando pelo crivo do Supremo Tribunal Federal (STF), sem que a Corte Suprema tenha feito ressalva de inconstitucionalidade a qualquer dispositivo que pudesse ofender a Carta de 1988. E no ponto em discussão (dever de confidencialidade e sigilo do procedimento) as reformas da LA em 2015 e do CPC de 2015 não trouxeram qualquer modificação, de modo que a sua constitucionalidade continua plenamente eficaz.

Evidentemente que a confidencialidade arbitral não deve ser palco para a ocultação de atos ilícitos que ofendam a ordem pública e as leis criminais do país, uma vez que atuando o árbitro como juiz de fato e de direito, tem o dever de comunicar potenciais crimes que lhe sejam dados conhecer pelo procedimento ao Ministério Público, assim como faria o magistrado togado.

De outro giro, tanto quanto as sentenças judiciais que podem ser anuladas, sob incontáveis fundamentos, as sentenças arbitrais também podem passar pelo crivo do Poder Judiciário, a partir da Ação Anulatória típica, prevista no art. 32 e 33 da LA. É um dispositivo voltado à segurança do procedimento e das partes, sobretudo porque de praxe as arbitragens nacionais não são dotadas direito a recursos. Nesse sentido, a responsabilidade do árbitro cresce em responsabilidade, além de se manter vigilante com as hipóteses anulatórias da LA.

Todavia, a Ação Anulatória de sentença arbitral se submete à regência da lei de arbitragem, a qual, em nenhum momento, flexibiliza o dever geral de sigilo e confidencialidade, que não se restringe às partes e ao Tribunal, mas alcança a todos que têm contato com o procedimento, inclusive membros do Poder Judiciário. Atos de cooperação judicial, liquidação de sentença arbitral parcial (ilíquida), cumprimento de sentença arbitral e ação anulatória, estão todos submetidos ao sigilo do procedimento, pois é da sua natureza e da regra.

Quando as partes contratam a arbitragem o fazem com todos os seus direitos e deveres, o que implica o dever de sigilo e confidencialidade também para os eventuais atos e procedimentos judiciais, não sendo a judicialização de alguma parte do procedimento arbitral uma fuga aos deveres em questão.

*Fernando Breda e Paulo Nalin são advogados e coordenadores dos Departamentos de Arbitragem e Direito Internacional de Araúz & Advogados Associados

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