A Lei n.º 13.129/15 emendou a Lei de Arbitragem (Lei n.º 9.307/96) para permitir expressamente que a Administração Pública direta e indireta, como um todo, opte pela arbitragem, bem como para expressar algumas peculiaridades das arbitragens público-privadas, como: (i) qual a autoridade responsável para a celebração da convenção de arbitragem; (ii) a proibição da arbitragem por equidade; (iii) a observância obrigatória do princípio da publicidade.
Não obstante os avanços trazidos pela Lei n.º 13.129/15, o legislador deixou diversas questões em aberto. O grau de especificação da arbitrabilidade pela cláusula arbitral foi um dos assuntos não regulados, abrindo ensejo a três teorias: (i) a que defende o não cabimento do detalhamento dos direitos patrimoniais disponíveis do contrato administrativo; (ii) a que propugna a necessidade de definição dos direitos patrimoniais disponíveis do contrato administrativo, por meio de um rol exemplificativo; (iii) a que sustenta a mera conveniência e a possibilidade da densificação dos direitos patrimoniais disponíveis do contrato público.
Parece-nos cogente que a Administração assegure que a cláusula arbitral encontre a sua referibilidade a objetos juridicamente lícitos do contrato administrativo, definindo concretamente as matérias que atraem a competência arbitral. Assim, as cláusulas arbitrais genéricas ("broad forum clauses"), também denominadas de cláusulas-padrão ("boilerplate clauses"), não são a saída mais adequada.
Em ramos mais delicados do direito, uma parcela da doutrina internacional também se posiciona contrariamente às cláusulas arbitrais genéricas, argumentando que configuram cláusulas sem limite ("clauses without boundaries"), uma vez que elas podem gerar numerosas disputas sem dar orientação específica ao árbitro que tenta resolvê-las. De fato, esta é uma preocupação que também atinge o Direito Administrativo.
Assim sendo, a melhor interpretação é a de que a Lei de Arbitragem, ante a impossibilidade ou a inconveniência de descrição precisa da hipótese legal de incidência da arbitragem, deixou a encargo da Administração a configuração e densificação das matérias da arbitragem, no caso concreto.
Note-se que este posicionamento se alinha aos novos parâmetros traçados pela Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, sobretudo ao seu artigo 30, pois o propósito principal ora defendido é justamente: (i) dar segurança jurídica às partes envolvidas na arbitragem público-privada, (ii) demonstrar o planejamento administrativo da arbitragem e (iii) conferir determinabilidade à cláusula arbitral. Afinal, em algum momento, seja por decisão judicial, seja por regulamento, tais matérias serão densificadas.
Enfim, o que se saca do ordenamento jurídico é que há a obrigação da Administração de especificar, na cláusula arbitral, as matérias arbitráveis que "serão" objeto da arbitragem, descrevendo o panorama geral de assuntos que atraem o fórum arbitral. Com tal especificação, (i) o árbitro tem melhores condições de identificar a sua competência, assim como o alcance e o teor do conflito; (ii) as partes têm um panorama seguro, ditado na cláusula arbitral, para especificar o pleito de arbitragem; (iii) o agente público competente fica mais confortável para negociar direitos, bens, valores relacionados à arbitragem, dentre outras vantagens.
* Felipe Faiwichow Estefam é advogado, consultor jurídico, professor do Programa de Pós-Graduação em Direito Administrativo da PUC-SP/COGEAE, doutor e mestre em Direito Público, pela PUC-SP, e mestre (LL.M) em arbitragem, pela Universidade de Rotterdam, na Holanda. É conselheiro do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativos (Conjur), da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp). E-mail: felipe@estefam.com. Site: http://estefam.com/
