Repúdio às novas investidas da ‘jurisprudência defensiva’

José Rogério Cruz e Tucci*

25 de julho de 2018 | 15h27

O Brasil comemora três décadas de vigência da Constituição de 1988 – a sétima da nossa história -, que encerra inequívocos progressos em áreas estratégicas da convivência social. As normas previstas no título sob a rubrica Dos Direitos e Garantias Fundamentais, consideradas irrevogáveis, são denominadas cláusulas pétreas (não podem ser alteradas por emendas constitucionais). Entre elas estão as garantias processuais.

A Constituição, dentre outros relevantes escopos, deve regular e pacificar os conflitos e interesses individuais e coletivos que integram a sociedade. Para isso, estabelece regras que asseguram a prestação jurisdicional revestida de determinadas garantias, que foram sendo cunhadas ao longo do tempo pela experiência extraída de dogmas democráticos, fundamentais para dar consistência à famosa máxima, sábia e perene, do jurista romano Ulpiano (Digesto 1.1.10.1): “Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere” (“Os preceitos do direito são estes: viver honestamente, não lesar a outrem, dar a cada um o que é seu”).

E isso, simplesmente porque os atos processuais devem ser regidos, realizados e interpretados em estrita simetria com os postulados que asseguram aos litigantes o devido processo legal, contemplado na Constituição Federal de 1988, especialmente em seu art. 5º.

Ademais, ao lado de seu perfil técnico, deslocado para a vertente constitucional, o Direito Processual vem moldado por duas diferentes exigências: precisão formal e justiça substancial. E nesse conflito dialético entre exigências contrapostas, não obstante dignas de proteção, são inseridas as garantias constitucionais do processo.

Como pressuposto de um processo civil revestido de todas estas prerrogativas, é imprescindível que os titulares de direitos ameaçados ou violados possam submeter as suas respectivas pretensões à apreciação dos órgãos jurisdicionais, no âmbito de um procedimento no qual lhes sejam firmadas tais garantias, com absoluta paridade de armas, para alcançar o objetivo último, que é o julgamento do mérito da causa.

Pois bem, tenho para mim que o exacerbado número de demandas e de recursos, implicativo da lentidão da prestação jurisdicional, não pode ser combatido por meio de estratagemas engenhosos, que despontam ilegais e, ao mesmo tempo, desprestigiam o Poder Estatal ao qual é reservado o monopólio de dizer o direito, o Judiciário.

Ora, valor algum ostentam as referidas garantias processuais se tal objetivo não for alcançado de uma forma consistente, legítima e leal.

Retorno, uma vez mais, ao tema atinente aos malefícios experimentados pelos jurisdicionados (e, em particular, pelos advogados), vítimas a cada dia que passa da famigerada “jurisprudência defensiva”.
Ressalte-se que esta perversa orientação, como ocorre na generalidade das vezes nas quais vem aplicada, evidencia que o direito material do recorrente não tem relevância alguma para o tribunal. É dizer, mais vale um recurso a menos do que dar razão a quem tem direito!

Para combater esta verdadeira vertente inescrupulosa dos tribunais pátrios, inexcedível sob a vigência do revogado Código de Processo Civil, o novo diploma contemplou duas regras preciosas, em defesa da sociedade brasileira. Refiro-me aos arts. 1.007 e 1.029, § 3º, que têm por precípua finalidade contornar o não conhecimento dos recursos por defeitos formais.

Diante da clareza destes dispositivos legais, os advogados, de um modo geral, que exercem a profissão na esfera do contencioso, imaginavam que em boa medida o legislador lograra banir ou, pelo menos, minimizar, aquele questionável posicionamento então sedimentado, em especial, nas nossas cortes superiores.

Não obstante, a prática tem revelado, de forma contundente e lamentável, que, apesar da vigorosa tendência legislativa expressada no Código de Processo Civil de 2015, acima referida, não se entrevê qualquer movimento – de quem detém a atribuição de interpretar e aplicar as normas jurídicas – vocacionado a solucionar de forma inteligente e institucional o problema da enorme pletora de recursos.

Como já tive oportunidade de afirmar, não é, por certo, pela dizimação heterodoxa — e até desesperada — do número de recursos que será atendido o princípio fundamental da duração razoável do processo!
Seja como for, o que se verifica na praxe forense, após estes dois anos de vigência do novo Código de Processo Civil é, na verdade, mera alteração inescondível e determinada dos óbices à admissão dos recursos.

Saliente-se, à guisa de exemplo, que cresceu vertiginosamente o número de decisões monocráticas ou colegiadas que deixam de conhecer do recurso em decorrência da “ausência de impugnação específica dos fundamentos” do ato decisório atacado.

São, em regra, pronunciamentos do seguinte teor:

“É cabível a aplicação, por analogia, da Súmula 182/STJ no agravo de instrumento, previsto no art. 544 do CPC, que não ataca especificamente os fundamentos da decisão que obstou o trâmite do recurso especial.
É inviável o agravo de instrumento que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. Incide, por analogia, o princípio inserto na Súmula 182 do STJ”; ou

“A parte agravante deve infirmar os fundamentos da decisão impugnada, mostrando-se inadmissível o recurso que não se insurge contra todos eles – Súmula 182 do Superior Tribunal de Justiça”.

Consultando, a propósito, o banco de dados da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é difícil constatar que de 2.636 acórdãos catalogados sob esse fundamento, exatamente a metade, 1.311 decisões colegiadas foram proferidas desde a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, ou seja, nestes últimos dois anos (de maio de 2016 a julho de 2018).

Não é preciso acrescentar mais nada!

Esta nova e deliberada investida da (equivocadamente rotulada) “jurisprudência defensiva”, a rigor, a despeito de não guardar qualquer coerência hermenêutica com as regras processuais em vigor, sobretudo porque, além de acarretar inequívoca “surpresa” às partes, implica verdadeira “sinuca de bico” aos advogados (incluindo-se aí até mesmo os mais experientes), visto que a propalada “ausência de impugnação” não diz com o direito objeto da demanda, mas concerne diretamente à expertise do próprio causídico. É, assim, o mesmo que assentar que o advogado foi negligente, visto que não se deu ao trabalho de enfrentar todos os fundamentos da decisão recorrida!

Como igualmente já afirmei, entendo, sempre com o devido respeito, que tal posicionamento representa inarredável denegação de jurisdição. Realmente, no que toca ao Superior Tribunal de Justiça — o autodenominado “Tribunal da Cidadania” —, continua ele sufragando o mau combate, no afã de dar baixa a mais um recurso, afastando o julgamento do mérito, em detrimento de sua altíssima e honrosa missão constitucional em prol da unidade da aplicação do direito federal.

*José Rogério Cruz e Tucci, advogado. professor titular da Faculdade de Direito da USP. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas

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