Relevantes temas fiscais são pontos de atenção para as companhias abertas em ofício da CVM

Relevantes temas fiscais são pontos de atenção para as companhias abertas em ofício da CVM

Evany Oliveira e Luis Cláudio dos Reis*

21 de fevereiro de 2021 | 09h00

Evany Oliveira e Luis Cláudio dos Reis. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Como acontece ao fim de cada ano, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) expediu orientações aos administradores, preparadores contábeis e auditores independentes, sobre aspectos relevantes a serem observados na preparação das Demonstrações Contábeis para o exercício findo de 31 de dezembro de 2020.

Na divulgação do Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP/n.º 01/2021, de 29 de janeiro, entre os pontos trazidos em destaque, chamou a atenção o disposto em seu Item 7 – “Créditos fiscais”, que tece considerações sobre os temas do reconhecimento contábil: (i) de créditos de PIS e COFINS relativos ao conceito de insumos proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ); e (ii) da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF).

De acordo com a CVM, o objetivo dessas orientações é propiciar aos usuários das informações financeiras das companhias a avaliação do risco tributário a que estas estão sujeitas e os respectivos impactos sobre a precificação das ações e sobre a distribuição de dividendos e de resultados.

O presente artigo abordará esses dois temas tributários, apresentando algumas considerações sobre as apreensões da CVM no que tange aos registros de ativos destes indébitos e os caminhos que podem ser avaliados para bem fundamentar as políticas decisórias das empresas.

É importante destacar que o referido Ofício-Circular da CVM não faz juízo sobre o direcionamento jurídico a ser adotado pelas companhias em relação a cada um dos citados temas.  Ao contrário, ele tem cunho meramente orientativo quanto a (i) adequada evidenciação da tomada de decisão, (ii) clareza quanto aos critérios e procedimentos a serem observados na mensuração e na rastreabilidade dos ativos apropriados contabilmente, (iii) além de orientar quanto a melhor divulgação desses fatos nas notas explicativas.

  • O registro de ativos correspondentes ao crédito de PIS e COFINS (ampliação do conceito de insumos)

O Ofício-Circular deste ano inova ao suscitar os efeitos da decisão do STJ, no julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 1.221.170-PR, com efeito repetitivo reconhecido, por meio do qual os Ministros entenderam que o conceito de insumo, para fins de tomada de créditos do PIS e da COFINS, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade do dispêndio para a atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte, situação essa que deve ser devidamente comprovada.

Recorde-se que o citado julgado não conferiu uma definição exata do que é um insumo apto a propiciar créditos de PIS e da COFINS, mas, sim, ofereceu os dois parâmetros para identifica-lo: a essencialidade ou a relevância.  Por isso, o enquadramento num desses critérios requer a avaliação de cada situação concreta, cotejando-se a atividade do contribuinte e os dispêndios incorridos, para que, passo seguinte, se possa medir o grau de inserção destes (essencial ou relevante) no rol dos objetivos sociais desenvolvidos pela empresa.

Esse cenário, segundo a CVM, pode criar um ambiente de incerteza em face de conflitos de interpretação que surgem entre o fisco e o contribuinte, em relação a essa possibilidade de crédito. Por isso, alerta que somente devem ser reconhecidos créditos fiscais se uma decisão judicial ou outros elementos permitam o reconhecimento e a mensuração confiável do valor a ser compensado ou restituído.

Realmente, o conceito de insumos é uma das grandes discussões tributárias surgidas desde a edição das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2004, as quais, instituindo a não-cumulatividade do PIS e da COFINS, permitiram a tomada de crédito do valor dessas contribuições que incidiram sobre bens e serviços utilizados como insumos, porém, sem conceituá-los. A Receita Federal do Brasil (RFB) logo se apressou em apresentar a sua definição, por meio de instruções normativas, restringindo o termo aos gastos relacionados diretamente ao processo produtivo, o que já vinha sendo rechaçado pela Câmara Administrativa de Recursos Fiscais (CARF), tendo o STJ, posteriormente, julgado a ilegalidade desses normativos quando do julgamento do repetitivo.

A despeito desse entendimento proferido pelo STJ, as disputas entre o fisco e o contribuinte só aumentaram, uma vez as expressões “relevante” ou “essencial” já carregam em si uma camada de subjetividade, a qual somente pode ser reduzida quando se analisa a atividade e o modelo de negócios da empresa. Daí a necessidade da aferição casuística.

A preocupação da CVM é válida, mas, como ela mesma orientou no Ofício deste ano, o registro desses ativos pode ser efetuado se estiver baseado em elementos confiáveis e adequados. E esse patamar de segurança pode ser alcançado por meio de processos de discussão e avaliação jurídica para a eleição dos créditos, com o apoio das áreas internas jurídica, fiscal e técnica das companhias.

Para iniciar esse exercício de análise, é recomendável considerar o tipo de gasto efetuado e medir seu grau de essencialidade ou relevância para a atividade da empresa, por meio da produção de estudos e laudos técnicos comprobatórios. Referidos trabalhos deverão ter por objetivo, não apenas descrever pormenorizadamente todo o modelo operacional da empresa (da aquisição e escrituração do dispêndio, até o impulso ao seu destinatário final, cliente ou consumidor), como também indicar, em cada uma das etapas identificadas da cadeia, como e porque o item de gasto em foco é essencial ou relevante. Esses estudos, devidamente documentados, sem dúvidas, proporcionarão maior objetividade aos conceitos genéricos da essencialidade e relevância em sua aplicação prática.

Havendo uma conclusão quanto a viabilidade jurídica da tomada de créditos, pela tipificação do gasto como essencial ou relevante, será preciso compulsar o rol de documentos comerciais, contábeis e fiscais, além de manuais técnicos da operação (se for o caso) que possam formalizar e provar a existência do dispêndio e sua respectiva escrituração, com aplicação de testes de validação e discussão de resultados.

Esse esforço só é possível se a empresa possuir sistemas, processos e controles internos adequados e robustos que permitam o rastreio e captura de todas as informações e dados operacionais confiáveis. Em suma, a capacidade dos controles internos para a captura, organização e geração de informações será fator determinante do sucesso nessa empreitada de colheita de subsídios documentais comprobatórios dos registros dos ativos.

Dessas etapas será possível avançar para o importante patamar da mensuração, que é a fonte primordial de preocupação do Ofício da CVM, pois realmente os números podem ser bastantes significativos e impactantes patrimonialmente. Para atender o que recomenda o Ofício, será necessário desenvolver uma adequada ferramenta tecnológica de extração de dados com eleição de um critério de cálculo crível e seguro.

Além disso, de posse de um parecer de um especialista em matéria tributária, que aborde o tema com fundamento na lei, doutrina, jurisprudência e com emissão de uma avaliação de risco de perda, o administrador terá elementos necessários e suficientes para uma segura decisão quanto a tomada de créditos e registro de ativos em bases confiáveis de divulgação ao mercado, como requer a CVM.

Há de se comentar que todo esse caminho já faz parte da rotina decisória das companhias num maior ou menor grau de robustez. Por isso, entendemos e esperamos que a orientação do Ofício-Circular não provoque grandes mudanças em políticas contábeis, mas proporcione a oportunidade de se revisitar processos de decisão, promovendo ajustes e reunindo a documentação-suporte necessária.

  • Registro de créditos a restituir ou a compensar em face de decisões relativas à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Mesmo depois da decisão favorável ao contribuinte no RE nº 574.706 atinente à inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, proferida pelo STF, presencia-se o desdobramento desse assunto em teses tributárias adjacentes (exclusão do ICMS da base de cálculo de outros tributos), bem como o surgimento de dúvidas levantadas pela RFB quanto a forma de cálculo e mensuração dos créditos restituíveis ou compensáveis.

Inúmeras companhias que obtiveram o trânsito em julgado de suas ações judiciais registraram ativos correspondentes e iniciaram a compensação tributária dos valores pagos indevidamente. Esse movimento foi refletido patrimonialmente com grande impacto em alguns casos, conforme evidenciado nas demonstrações financeiras publicadas a partir de 2018.

A Receita Federal, de seu turno, reagiu a todo esse movimento empreendido pelos contribuintes vencedores das demandas com a publicação da malfadada Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018, interpretando que a decisão do STF está a determinar que o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher aos cofres estaduais e não aquele destacado nos documentos fiscais de aquisição.

Essa metodologia de cálculo da RFB, que, a nosso sentir, não encontra guarida nos fundamentos da decisão proferida pelo STF, reduz drasticamente ou mesmo elimina, em alguns casos, a apuração de créditos, como pode acontecer com empresas exportadoras que não recolhem ICMS nas vendas ao exterior que promovem. As diferenças são abissais.

Esse cenário, adicionado à maneira diversificada como o tema tem sido exposto nas demonstrações financeiras das companhias, gerou a orientação da CVM no sentido de que o reconhecimento de ativos dessa natureza deve decorrer de decisões judiciais transitadas em julgado , com seu valor mensurado “com razoável confiabilidade (ausência de incertezas significativas)”, requerendo, ainda, melhores e mais detalhadas informações em nota explicativa, inclusive, com o teor e o status das decisões judiciais, os critérios considerados na decisão de reconhecimento ou não do ativo ou baixa do passivo, entre outros.

Da mesma forma exposta na análise do tópico anterior e com as recomendações lá expostas, quer nos parecer que as orientações daquela autarquia quanto ao tratamento contábil de indébitos referentes à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS  proporcionarão a oportunidade de uma revisão e de um aperfeiçoamento das premissas que já vinham adotando as companhias, pois essa avaliação já era requerida por força de orientações anteriores da CVM ( vide o Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP/n.º 01/2020, orientativo da elaboração das demonstrações contábeis de 2019).

O texto do Ofício deste ano, mesmo com tintas mais forte, reafirmam a importância desse assunto, o que exigirá dos administradores, preparadores das demonstrações contábeis e auditores independentes o exame atencioso de cada caso concreto, buscando fundamentar os registros contábeis em pareceres legais atualizados dos advogados patronos das causas, bem como em cálculos efetuados mediante a adoção de metodologia, premissas e critérios razoáveis e aceitável e devidamente revisados. 

  • Considerações finais

Como é sabido, a Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976 criou à CVM e lhe atribuiu o dever de promover a expansão, fiscalização e o funcionamento eficiente e regular do mercado de ações, estimular a compra de ações e proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores.

Nesse contexto legal vê-se que a CVM é órgão regulador, fiscalizador e sancionador, mas não está entre suas funções a emissão normas contábeis (atribuição da Lei nº 6.404/76, Lei nº 11638/2007 do Comitê de Pronunciamento Contábil-CPC), nem tão pouco sua atuação se desdobra sobre a área tributária, conforme o próprio Ofício-Circular nº 1/2021 faz questão de reconhecer.

Os Ofícios-Circulares da CVM devem ser analisados sob a perspectiva dessas premissas institucionais, servindo como instrumento orientativo para fornecer ao mercado posições financeiras e patrimoniais, com dados e informações claras, objetivas, as quais, certamente, irão influenciar as decisões de investimento, protegendo investidores e acionistas minoritários.

Com a edição do Ofício-Circular nº 1/2021, a CVM estará mais atenta à análise desses aspectos tributários e de outros temas contábeis destacados nesse documento e poderá requerer esclarecimentos, em relação às demonstrações financeiras e das notas explicativas que vierem a ser publicadas a partir de agora.

Espera-se, contudo, que esse exame e avaliação seja permeado pelo bom juízo de valor e que as áreas técnicas da Comissão, no recebimento de esclarecimentos eventualmente requeridos, considerem todas as variáveis e considerações jurídicas que fundamentaram cada posição tributária tomada pelas companhias, tendo em vista o complexo ambiente tributário brasileiro,  evitando-se revisões e republicações de balanços, que poderiam repercutir negativamente no mercado de valores mobiliários brasileiro e na visão dos investidores estrangeiros.

Às companhias, de seu turno, espera-se a constante melhoria de seus processos decisórios e de transparência de informações, o que trará segurança jurídica para o seu próprio corpo diretivo e estimulará o aperfeiçoamento de políticas de governança corporativa, que é o que se requer para o salutar funcionamento do nosso mercado de valores mobiliários.

*Evany Oliveira e Luis Cláudio dos Reis, sócios na RVC Advocacia e Consultoria Tributária e Empresarial

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