Relevantes questões no julgamento da não inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins

Relevantes questões no julgamento da não inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins

Gustavo Vita Pedrosa*

17 de agosto de 2021 | 14h49

Após quase 1 ano do voto favorável aos contribuintes do Ministro aposentado Celso de Mello e do pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal incluiu, novamente, para a sessão virtual (20.08.2021 a 27.08.2021) a discussão relativa a não inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Gustavo Vita Pedrosa. Foto: divulgação.

Trata-se, sem dúvida, da principal “tese filhote” originária da definição pelo Plenário do STF no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS/Cofins” (Tema nº 69 da repercussão geral – RE nº 574.706/PR) e que, de acordo com a Lei de Diretrizes Orçamentárias, custará R$ 6,54 bilhões à União Federal, sendo o impacto de R$ 32,7 bilhões se considerado os valores recolhidos nos últimos 5 anos.

A discussão é essencialmente idêntica àquela iniciada há mais de 15 (quinze) anos no Supremo Tribunal Federal e que culminou com a definição do Tema nº 69, pois, na realidade, o ISS (assim como o ICMS) não constitui receita / faturamento do contribuinte, uma vez que o tributo em questão apenas transita, temporariamente, pela contabilidade das empresas para, posteriormente, ser destinado para terceiro (Município), não sendo alcançável, desta forma, pelas contribuições devidas ao PIS e à COFINS.

Em outras palavras, a única diferença entre a matéria já enfrentada pelo STF na “tese mãe” (ou mesmo “tese do século”) reside no fato de que o ICMS é tributo estadual e o ISS tributo municipal. Nada mais!

Por outro lado, a questão que será julgada na pauta virtual de 20.08.2021 a 27.08.2021 não se assemelha com as recentes conclusões adotadas pelo STF em outras 2 teses “filhotes”, pois os Ministros consideram legítima a inclusão do ICMS (RE nº 1.187.264/SP – Tema nº 1048) e do ISS (RE nº 1.285.845/RS – Tema 1135) na Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) com a inusitada premissa de que a CPRB equivaleria a benefício fiscal, o que não ocorre, certamente, com o PIS e à COFINS.

Além da relevância da matéria que será julgada e da indiscutível ligação umbilical com a “tese mãe”, o STF também poderá encerrar as novas discussões quanto à modulação dos efeitos de eventual decisão favorável aos contribuintes quanto a não inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Isso porque, recentemente, alguns Desembargadores e, inclusive, juízes de primeira instância, passaram, de ofício, a adotar o equivocado entendimento de que apenas as empresas com medidas judiciais propostas até 15.03.2017 (data do julgamento de mérito do RE nº 574.706/PR que tratou do ICMS e não ISS) poderiam se aproveitar do entendimento do STF em relação à restituição / compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos.

Tal postura se mostra equivocada, uma vez que várias empresas, temendo eventual modulação, ingressaram com ações judiciais antes do julgamento ocorrido em 14.08.2020, motivo pelo qual, na hipótese de o STF confirmar o voto do Ministro aposentado Celso de Mello favorável aos contribuintes, os Ministros deverão assegurar o direito a não inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS para todas as empresas que ingressaram com ações judiciais, ao menos, até 14.08.2020 ou, ainda, no melhor cenário para os contribuintes, até 20.08.2021, afastando, definitivamente, as novas decisões judiciais que restringiram o direito apenas para as ações distribuídas até 15.03.2017.

Certamente, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em caso de (esperada) derrota, poderá pleitear a modulação do entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal para que os efeitos da decisão que será tomada na sessão virtual de 20.08.2021 a 27.07.2021 alcancem, apenas, as ações judiciais propostas até o julgamento do mérito da “tese mãe” (15.03.2017), o que se mostra inadmissível, destituída de qualquer base legal e flagrantemente contrária ao princípio da segurança jurídica.

Desta forma, diante da relevância da matéria e do elevado impacto nos cofres públicos, os contribuintes aguardam que o Supremo Tribunal Federal cumpra a sua missão constitucional e assegure, definitivamente, a apuração e recolhimento das contribuições devidas ao PIS e à COFINS sem a inclusão do ISS em suas bases de cálculo e, consequentemente, a devolução das quantias pagas indevidamente aos cofres públicos nos 5 anos que antecederam à distribuição das ações judiciais, sem a modulação adotada em alguns casos que, indevidamente, limitam o direito do contribuinte até 15.03.2017.

*Gustavo Vita Pedrosa, advogado tributarista do Ogawa, Lazzerotti e Baraldi Advogados

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