Relação algorítmica e relação de emprego: suas diferenças inconciliáveis

Relação algorítmica e relação de emprego: suas diferenças inconciliáveis

Olga Vishnevsky Fortes*

11 de agosto de 2021 | 14h30

Olga Vishnevsky Fortes. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

A jurisprudência oscila entre reconhecer ou não o vínculo de emprego nas relações algorítmicas. Simplifiquemos: há vínculo de emprego entre o motorista e a Uber?

Se “modernizarmos” o conceito de subordinação (CLT, art. 3º), alargando-o para albergar a parassubordinação, subordinação estrutural, quase-subordinação ou qualquer outra nomenclatura que vier a ser criada, o prestador de serviços por aplicativo, ainda que com poderes de autogestão, passaria a ser visto como empregado, estando a prestar serviços para a empresa, que estaria, como querem os defensores dessa corrente, a controlar e comandar a prestação, impondo suas regras (CLT, art. 2º).

Admitindo essa hipótese, teríamos que aplicar todo o arcabouço legal de empregado ao prestador – FGTS, férias com 1/3, 13º salários, aviso prévio e multa de 40% sobre o FGTS no caso de rescisão -, até para reconhecer, então, a possibilidade de controle de jornada que o algoritmo permite. Isso haveria de significar o acréscimo do adicional e reflexos à hora de trabalho, no caso de sobrejornada (CF, art. 7º, XIII; CLT, art. 59), ou em folgas, domingos e feriados laborados (CLT, art. 67; Lei 605/49). Teríamos, ainda, que considerar o obrigatório pagamento do adicional noturno, quando o trabalho ocorresse das 22h às 5h (CLT, art. 73), e se estendido, com a consequente extensão do adicional às horas seguintes à jornada noturna (Súmula 60, II, do TST).

No que toca às horas de espera entre uma corrida e outra, estas poderiam ser consideradas como horas à disposição do empregador, segundo o art. 4º da CLT, ainda que hoje, de fato, a empresa não tenha como saber se nesse tempo o empregado estaria ou não trabalhando para um concorrente. Na hipótese de não ser prestado serviço no mês, poderia se entender devido o salário mínimo (CF, art. 7º, IV), ou o piso da categoria.

Assim, além da necessária obliteração do conceito do “jus variandi” do empregador – que é o direito do empregador de estabelecer e alterar as condições do contrato, como horário, ou escala de trabalho -, teríamos que lidar com a possibilidade de estabelecimento do valor final do serviço ao exclusivo critério do prestador.  Explico: ao contrário do que acontece nos contratos de trabalho (com vínculo) comuns, nos quais a escolha do horário e o controle da jornada são sempre do empregador, teríamos que admitir que bastaria, por exemplo, que o empregado escolhesse trabalhar somente à noite, para que o empregador tivesse que pagar, além do valor da prestação, o adicional noturno, o que poderia representar a majoração de em 20% do valor-hora originário do serviço. Para a sobrejornada a majoração seria de, no mínimo, 50%; e para folgas, domingos e feriados, poderia chegar a 100%. Após tal majoração, haveria ainda o cálculo dos reflexos, que acrescentariam em torno de 30% sobre o valor hora já antes majorado.

Por certo que, por mais protecionista que seja a lei trabalhista, a condição puramente potestativa não poderia ser admitida como lícita.

Como é cediço, a condição “si volam” (se eu quiser) ou puramente potestativa, é ilícita, segundo se vê do artigo 122, do Código Civil, mormente porque inviabiliza a manutenção do contrato. Ou seja, se a cláusula tivesse validade nas relações algorítmicas, nenhum contratante sobreviveria à majoração da remuneração de seus empregados, ao exclusivo arbítrio destes. Daí a nulidade da cláusula, pois se inserida num contrato de trabalho (com vínculo), este seria inexequível.

Veja-se que aqui não se está abordando os já mencionados encargos fixos contratuais trabalhistas que, se devidos, por certo seriam repassados ao consumidor e seriam previsíveis e relativamente fáceis de se calcular, no que toca ao tomador. Fala-se da majoração do valor do serviço pela escolha do prestador em cumpri-lo em horário noturno, em sobrejornada, em dias de folgas domingos e feriados, escolha essa que estaria fora do alcance do tomador, embora este tivesse esse que custeá-la.

Para que houvesse o reconhecimento do vínculo de emprego não bastaria, então, apenas a ampliação do conceito de subordinação, mas a obliteração do “jus variandi”, e a possibilidade de infringência da lei que considera ilícita a cláusula “si volam”, de forma a permitir que os poderes de autogestão do prestador – de escolha de horário e da frequência -, gerassem encargos à empresa, além do valor originário do serviço, sem seu prévio consentimento. Nessa hipótese, admitindo-se apenas por argumento a possiblidade de infringência direta ao art. 122 do Código Civil, a continuidade dos contratos estaria, num curto espaço de tempo, inviabilizada.

Importante ressaltar que a nulidade de cláusula puramente potestativa já foi reconhecida na jurisprudência trabalhista quando a potestade da prorrogação e compensação de jornada estiveram a cargo exclusivo do empregador (TRT4, RO 0108100-79.2009.5.04.0751), o que permitiria, pois, a regular verificação da potestade sob o prisma do prestador ou empregado.

Há os que entendam que há meios da empresa restringir a jornada do prestador, obrigando-o a laborar dentro dos limites em que não lhe seja possível aumentar os custos do tomador, segundo seu arbítrio. Mas teríamos que observar dois pontos relevantes: (i) a liberdade de escolha de horário e frequência pelo prestador define a prestação dos serviços dessa natureza, e tal liberdade, não vedada por lei, é de interesse comum das partes; e, (ii) o Judiciário resolve lides de relações estabelecidas no passado, não sendo sua atribuição, em regra, mas da lei, regular e estabelecer condutas contratuais futuras.

De se destacar que o trabalho contínuo, frequente e exclusivo do prestador em benefício da empresa também não teria o condão de transmudar a natureza relação, uma vez que o poder de autogestão sempre haveria de remanescer, a ser exercido ao exclusivo arbítrio do próprio prestador. A mera possibilidade de exercício deve, então, ser reconhecida como produtora de efeitos na relação jurídica, como de fato já ocorre nas relações de emprego: a jurisprudência consolidada reconhece a mera possibilidade de controle de jornada pelo empregador – como haveria de ocorrer se reconhecido o vínculo na relação algorítmica -, e não o efetivo controle, como forma de afastamento do art. 62, I, do CLT, para a condenação do empregador nas horas extras quando do trabalho externo.

Não é demais observar que as decisões que reconhecem o vínculo e que se fundamentam no ampliado conceito de subordinação, narram fatos da relação que remetem à direção dos trabalhos pela empresa – anverso jurídico da subordinação -, buscando, assim, dados comparativos de semelhança com a relação de emprego, onde tal direção se mostra sempre presente.

Mas não é nas semelhanças com o contrato de emprego, que por certo existem e são muitas, que deveríamos buscar os meios de enquadramento da relação jurídica, pois há inúmeras relações que não a de emprego em que pode haver a imposição de preço do produto ou serviço pelo tomador, ou regras de conduta previamente estabelecidas com imposição de penalidades contratuais ou até legais, como ocorre nos contratos de representação, agência ou distribuição, ou outras espécies de prestação de serviços.

Nesse sentido, temos que aos representantes comerciais é vedada a hipótese de concessão de descontos, salvo previsão contratual expressa (Lei 4886/65, art. 29), podendo o contrato de representação ser rescindido por desídia (art. 35, “a”), por prática de atos que importem em descrédito comercial do representado (art. 35, “b”) ou pela não observância das obrigações contratuais (art. 35, “c). O agente ou distribuidor pode ter o contrato rescindido por justa causa (CC, art. 717), o mesmo ocorrendo com o prestador de serviços, (CC, art. 602, parágrafo único).

É, portanto, nas irreconciliáveis diferenças entre as relações de emprego e as algorítmicas que haveria de se buscar fundamento para o enquadramento da relação, notadamente se observado o disposto no artigo 489, § 1º, IV, do CPC.

E o que dizer do trabalho na atividade-fim do contratante, considerando a empresa como de transporte e não de tecnologia? O requisito atividade-fim para o reconhecimento do vínculo foi criado pela jurisprudência trabalhista e não pela lei, e hoje ganhou outra roupagem com a inclusão do artigo 4-A, à Lei 6019/74, pela Lei 13467/17 – que permite a terceirização da atividade principal da empresa -, e com leis que passaram a reconhecer a modalidade de parceria, tal qual a Lei 13352/16 – que dispõe sobre o contrato entre o trabalhador e o salão de beleza.

Assim, ainda que se possa qualificar a empresa detentora do aplicativo de empresa de transporte, como acontece, inclusive, na hipótese descrita pela Lei 11.442/07- que dispõe sobre o transporte rodoviário de cargas por conta de terceiros -, a existência do vínculo de emprego haveria de observar a presença dos requisitos do artigo 3º da CLT, em sua concomitância. E como já demonstrado, a autogestão do prestador de serviços por aplicativo, quanto ao horário e frequência, impedem tal reconhecimento.

Um necessário parêntese. Não seria juridicamente viável o enquadramento da relação em realce como aquela existente nos contratos intermitentes (CLT, art. 443, §3º; art. 452-A), pois: (i) a convocação na modalidade intermitente é feita pelo empregador e não por vontade do prestador a pedido do terceiro (passageiro);  (ii) a intermitência não permite uma relação contínua como pode ocorrer na prestação via algoritmo; (iii) a recusa, nos contratos intermitentes, é feita perante o empregador e não perante terceiro (passageiro), com a mera ciência empresa; (iv) a multa de 50% do valor da remuneração, no caso de descumprimento contratual pelo empregado resultaria a inviabilidade do serviço por intermediação algorítmica, ante o largo ônus endereçado ao prestador; (v) o valor da remuneração no contrato intermitente deve observar o valor-hora do salário mínimo ou do piso da categoria e não um percentual sobre o serviço, como ocorre nas relações estabelecidas por aplicativos.

Dados informam que o Brasil conta com 1 (um) milhão de motoristas cadastrados, e só a empresa Uber pagou, de 2014 a 2020, R$ 4,2 bilhões em tributos, com o repasse de R$ 68,4 bilhões aos motoristas e entregadores. Num país de quase 14 milhões de desempregados, com um cenário econômico devastado pela pandemia, não se pode negar que a prestação de serviços por aplicativo teve importante papel na sobrevivência das famílias brasileiras.

Todavia, é preciso reconhecer que as condições de trabalho e a remuneração do prestador podem ser precárias, a depender, algumas vezes, das condições de seu veículo e dos gastos com abastecimento e manutenção, mormente quando, não raro, o prestador se socorre da locação do automóvel para poder trabalhar. Mas não é o valor da contratação, ou a precariedade da remuneração, que definem a existência do vínculo emprego. Tal assertiva se mostra verdadeira na medida em que, a exemplo da jurisprudência majoritária de tempos atrás, não se reconhecia o vínculo entre o taxista de frota e a empresa proprietária do veículo, ainda que, pago o aluguel diário, a remuneração do taxista fosse ínfima (TST, RR 701709/00, 4ª T., Rel Ministro Milton de Moura França).

Nesse ponto, necessário esclarecer que o fundamento de preservação da dignidade do prestador (CF, art. 1º, III) embora relevantíssimo, não se presta a, sozinho, afastar a necessária verificação da concretude do fato subsumido na lei posta, tendo em vista que o princípio haveria de servir para fundamentar qualquer outra decisão que envolvesse relações de trabalho ante a manifesta e comum posição de hipossuficiência do trabalhador. O que serve para fundamentar tudo, não serve, segundo a lei, para fundamentar absolutamente nada (CPC, art. 489, §1º, III).

Resta observar que o prestador de serviços por aplicativo não é, como querem fazer crer as empresas, um empreendedor, pois seus ganhos advêm diretamente de seus serviços, e a estes ficam limitados, não havendo espaço para que, como um empreendedor, cresça economicamente para além do trabalho que seu próprio corpo possa suportar. A comparação do prestador de serviço por aplicativo ao empreendedor é, além de verdadeiramente cruel, lexicalmente equivocada, mesmo que possa haver sua inscrição como MEI.

Para a necessária e urgente garantia de um patamar mínimo de proteção seria preciso que fosse editada lei específica que criasse melhores condições de trabalho ao motorista-entregador – como férias remuneradas, remuneração mínima mensal, descansos semanais, seguro de vida, e de acidentes, por exemplo -, sem inviabilizar a permanência da empresa em nosso território. É um trabalho para o Legislativo, não para o Judiciário.

São esses, aliás, os direitos reconhecidos no exterior ao prestador de serviços por aplicativo que tem o “vínculo de emprego” reconhecido, não havendo muita ou por vezes nenhuma similaridade entre os contratos de emprego brasileiros e os dos demais países, como EUA e Inglaterra. O uso do argumento comparativo de reconhecimento do vínculo no exterior se dá, aparentemente, por desconhecimento das diferenças entre os sistemas legais, ou como mero reforço argumentativo.

Em análise à recente decisão de não homologação de acordo entre a Uber e motorista, há que se dizer que afastar a possibilidade do uso da jurimetria pela empresa – que faz um estudo estatístico do teor das decisões para buscar, através de acordos, a uniformidade jurisprudencial, segundo seus interesses -, seria uma forma de utilizar da mesma jurimetria, embora sob fundamento inverso, para impor, contrariamente à lícita vontade acordante das partes, os efeitos do julgamento do mérito. Tais efeitos, por óbvio, foram no sentido de que o vínculo de emprego existiu (TRT15, 6ª T, RO 0011710-15.2019.5.15.0032).

O prestador de serviços por aplicativo é, então, um trabalhador, que presta seus serviços com pessoalidade, habitualidade ou intermitência, sem subordinação, pois com liberdade de horário, frequência e trabalho concomitante para terceiros, recebendo a maior parte do valor do serviço contratado pelo passageiro e intermediado pela empresa, embora arque sozinho com os custos dos meios de produção que detém. A empresa proprietária do aplicativo é a contratante, que recebe a parte menor do valor do serviço prestado pelo motorista-entregador ao passageiro-consumidor, e estabelece o preço e deveres do contratado para a manutenção do contrato, sem a imposição de horário, frequência ou exclusividade, o que afasta a subordinação, requisito mais importante para o reconhecimento do vínculo, segundo nosso sistema legal.

A relação entre ambos é de trabalho, embora não seja de emprego, e como tal deve ser apreciada, e por primeiro, pela Justiça do Trabalho, que detém a competência específica para a matéria – e não a residual como da Justiça Comum -, nos termos do art. 114 da Constituição Federal.

Finalmente, há de ser esclarecido que quando a Justiça do Trabalho afirma a inexistência de vínculo julga efetivamente e o faz segundo a lei e a causa de pedir. Houvesse um pedido alternativo da parte, poderia a Justiça do Trabalho afirmar, por exemplo, a existência de danos morais ou materiais advindos do contrato, a resultar na indenização do prestador, como já ocorreu em recente, laboriosa e brilhante decisão (TRT18, processo 0010315-23.2021.5.18.0003, da lavra do Juiz Rodrigo Dias da Fonseca).

*Olga Vishnevsky Fortes é juíza titular da 7.ª Vara do Trabalho de São Paulo, presidente em exercício da Associação Brasileira de Magistrados do Trabalho (ABMT)

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