Reflexos do julgamento do STJ sobre o rol da ANS ser taxativo

Reflexos do julgamento do STJ sobre o rol da ANS ser taxativo

André Elbachá Vieira*

10 de junho de 2022 | 04h00

André Elbachá Vieira. FOTO: DIVULGAÇÃO

A Lei Federal 9.656/1998, que regulamenta as obrigações das operadoras de planos de saúde, estabelecia a obrigatoriedade de cobertura de todos os procedimentos previstos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, que é atualizado periodicamente pela Agência Nacional de Saúde Suplementar.

Entretanto, a referida Lei, ao silenciar quanto à obrigatoriedade de cobertura de procedimentos outros, não previstos naquele ROL, dava margem para as operadoras de Planos de Saúde negarem todos os procedimentos ali não incluídos, sob o argumento do princípio da Legalidade, previsto no artigo 5º, II da Constituição Federal (Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei).

Ocorre que, se por um lado a Lei 9.656/1998 era omissa quanto à obrigatoriedade de cobertura contratual, tanto o Código Civil (art. 424) quanto o Código de Defesa do Consumidor (art. 51, §1º, II) estabelecem que são NULAS as cláusulas que estipulem renúncia do aderente ou restrinjam obrigações e direitos fundamentais à natureza do negócio.

Assim é que se construiu um entendimento, reforçado há muitos anos pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, de que o ROL da ANS era meramente exemplificativo, até mesmo porque a legítima expectativa do beneficiário, que paga rigorosamente em dia as mensalidades dos planos de saúde é de que, acaso adoeça, tenha assegurado todos os meios possíveis e eficazes para a sua plena recuperação ou ao menos para a melhora do seu quadro clínico nas hipóteses em que a doença não possua cura.

No julgamento finalizado em 08.06.2022 pela maioria dos Ministros (6 a 3) da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, adotou-se a seguinte tese:

1 – o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo;

2 –  a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol;

3 – é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol;

4 – não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Com todas as vênias, o entendimento contido nesse julgamento, não surpreende, não inova, representa um verdadeiro desprestígio às conquistas sociais e a sua conclusão é até mesmo contraditória.

Explica-se.

Não é surpreendente porque historicamente, nos últimos 20 (vinte) anos, esse mesmo Tribunal que possuía teses benéficas aos consumidores, passou a adotar entendimentos contrários aos próprios julgados, especialmente para beneficiar grandes empresas como as de telefonia (a exemplo das matérias que envolviam pedidos de restituição de despesas como pulsos além franquia e assinatura), da construção civil (ao reduzir as penalidades no atraso na entrega da obra e impor ao comprador o pagamento da taxa de corretagem), das instituições financeiras (ao não flexibilizar as revisões das taxas de juros e permitir a cobrança das mais diversas espécies tarifas) e de igual forma ocorre com as operadoras de planos de saúde (a exemplo da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às operadoras de autogestão e também da validade da cláusula de coparticipação para internamentos psiquiátricos superiores a 30 dias por ano). Então, a conclusão do julgamento de 08.06.2022, indicando a taxatividade do ROL da ANS não é realmente nenhuma surpresa.

Não é inovador, porque a regra jurídica lógica sempre foi a de que o ROL da ANS deve ser priorizado, porém caso não haja tratamento compatível com o quadro clínico do beneficiário, a operadora deva arcar com procedimentos outros não ali integrantes que tenham sua eficácia comprovada no meio científico. Não se trata de uma aventura ou jogo de sorte (ou de azar), mas se refere a cobertura de tratamentos outros que sejam reconhecidos como eficazes pela evidência científica, até mesmo porque a Lei 9.656/1998 assegura expressamente que a operadora não é obrigada a cobrir procedimentos de natureza experimental. É muito difícil imaginar que um beneficiário de plano de saúde queira adoecer e ainda que sua doença atinja tal complexidade a ponto de somente poder ser tratada por meios de procedimentos e/ou de medicamentos que não estejam previstos no famigerado ROL da ANS.

Fala-se em retrocesso social justamente porque o referido julgamento confere à ANS um status quase que absoluto de atestadora de todas as necessidades de todas as doenças dos beneficiários. Ocorre que a ANS historicamente não atualiza o ROL de procedimentos na mesma velocidade dos avanços da medicina mundial. E até que determinado procedimento seja incluído, muitas vidas podem ter sido finalizadas pela falta do tratamento adequado, já que a maioria absoluta dos beneficiários contratam um plano de saúde, justamente porque não possuem condições financeiras de arcar com os eventuais tratamentos em caráter particular.

Então, limitar os poderes dos magistrados dos tribunais de todo o Brasil gera um perigo de danos coletivos à saúde dos milhões de beneficiários. Dá-se como exemplo o caso discutido no julgamento do próprio recurso: Obrigatoriedade de cobertura de sessões de Estimulação Magnética Transcraniana (EMT) para um paciente portador de esquizofrenia. Esse tipo de procedimento é uma modalidade de neuroestimulação, assim como a Eletroconvulsoterapia (ECT). Ocorre que ambos os procedimentos são regulamentados e aceitos pelo Conselho Federal de Medicina (CFM), sendo tidos como métodos seguros, eficazes e internacionalmente reconhecidos. Esses procedimentos se encontram regulamentados e reconhecidos pelo CFM desde 2002 (para a hipótese da ECT – Resolução CFM 1640/2002) e de 2011 (para hipótese de EMT – parecer CFM 37/11).

Se são procedimentos tão úteis ao tratamento de doenças psiquiátricas resistentes ao uso das medicações psicofarmacológicas e a ANS há 20 (vinte) anos mantém-se inerte quanto à sua inclusão no seu famigerado ROL, como se poderia estabelecer a sua taxatividade? O próprio STJ ao julgar o recurso repetitivo em questão, não obstante entender que o ROL é taxativo assegurou a obrigatoriedade de cobertura do procedimento de EMT.

Então, ao concluir que o ROL da ANS “é, em regra taxativo”, mas ao mesmo tempo admite exceções, o STJ incorreu em contradição, pois o que admite exceções não pode ser classificado como taxativo.

O entendimento exposto no julgamento, na forma como fora exposto traz algumas consequências como:

– Criar uma maior animosidade dos magistrados no sentido de indeferir pedidos de cobertura fora do ROL da ANS, mesmo que indispensáveis ao restabelecimento da saúde do beneficiário;

– Criar uma série de exigências que muitas vezes são inacessíveis ao beneficiário ou, ainda que acessíveis, não lhe permitam ter tempo hábil de supri-las e ter o tratamento necessitado no momento oportuno;

– Desestimular a contratação de planos de saúde, sobrecarregando o Sistema Único de Saúde – SUS;

– Relativizar os avanços sociais conquistados no decorrer do tempo, em especial os direitos e princípios consagrados pelo Código de Defesa do Consumidor e pelo Código Civil.

Conclui-se que ao pleitear em juízo a cobertura de um tratamento ou medicamento que não esteja incluído no ROL da ANS, o beneficiário de plano de saúde ainda possui grandes possibilidades de conseguir alcançar os seus objetivos, porém será necessário estar muito bem assessorado, tanto com os documentos e provas, como pelos fundamentos jurídicos a serem apresentados no processo.

*André Elbachá Vieira, advogado, especialista em direito aplicado aos serviços de saúde, militante há mais de 15 (quinze) anos na área de direito médico e da saúde, sócio da Advocacia Mendonça e Elbachá

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