Diante da global e excepcional situação pandêmica causada pela covid, a Secretaria de Assuntos Administrativos do Ministério da Educação realizou consulta à Advocacia-Geral da União a respeito da possibilidade de a Administração dispensar os empregados terceirizados de suas atividades, mantendo a sua remuneração, mas aplicando-lhes os descontos referentes aos auxílios transporte e alimentação.
Em resposta à consulta, a AGU deixou assente a possibilidade da dispensa supracitada, desde que respeitados as balizas e os limites dispostos no parecer exarado , cujo conteúdo passa a ser objeto de análise e exposição.
Em primeiro lugar, restaram destacados e exaltados pela AGU os direitos à vida, à saúde e ao emprego, direitos fundamentais ínsitos ao fundamento republicano da dignidade da pessoa humana e que, logo, devem ser resguardados pelo Estado e concretizados pelos seus agentes.
Também se ponderou que a covid-19, cujo contágio cresce exponencialmente, pode ser letal, o que justifica todos os esforços no sentido de obstaculizarizar a sua disseminação, pois é tal conduta que concretizará o bem comum e o interesse público, fins que devem sempre ser perseguidos.
E, considerando que o afastamento momentâneo dos terceirizados é instrumento preventivo efetivo contra a propagação do coronavírus, deve ele ser realizado em prol da vida e saúdes coletivas, mantidas as remunerações dos trabalhadores, de modo a considerar também o direito à manutenção do emprego. Nesse sentido, inclusive, o art. 3º, §3º, da Lei nº 13.979/20 considera falta justificada ao serviço público ou à atividade laboral aquela executada em prol do enfrentamento da emergência na saúde pública oriunda do novel agente virótico.
Entretanto, para a Advocacia-Geral da União, para fins do tratamento da questão, faz-se necessário separar os terceirizados em dois grupos: aqueles integrantes do grupo de risco, assim entendido os que estão mais expostos aos riscos de contaminação e infecção pela covid-19 (a exemplo dos indivíduos possuidores de bronquites crônicas e os diabéticos); e aqueles não integrantes do referido grupo, isto é, os que estão menos sujeitos aos riscos de contágio (a exemplo dos jovens desprovidos de doenças respiratórias crônicas).
Quanto aos primeiros, a AGU expõe os seguintes passos a serem seguidos: (i) envio, pelo empregado à empregadora - e não à Administração, que é mera tomadora do serviço -, de autodeclaração contendo o seu estado de saúde, eventuais necessidades de cuidados e possível coabitação; (ii) feita a análise pela empresa empregadora, deve ela afastar o empregado, sendo a falta considerada justificada nos termos da lei; (iii) feitos os afastamentos, deve a empresa apresentar relatório periódico à Administração contratante, informando-a sobre a situação do empregado, sobre o período de afastamento e sobre as motivações para tanto.
Quanto aos segundos, o órgão de assessoria federal delimita as seguintes condutas: (i) deve o empregado verificar se está tendo expediente no órgão público em que trabalha como terceirizado; (ii) em caso positivo, deve ser verificado se o serviço prestado é essencial e, se assim for considerado, deve ele continuar sendo prestado até segunda ordem; (iii) ainda em caso positivo, deve ser verificado se o expediente foi reduzido e, se sim, deve ser avaliada a possibilidade de instituição de turnos de revezamento; (iv) por fim, se inexistente expediente no órgão ou se o serviço não for essencial, aplicar-se-á a modalidade remota de trabalho - mediante avaliação da Administração e da contratada - e, se esta não for possível, afastar-se-á o empregado, nos moldes expostos quanto ao grupo de risco.
Perpassadas as questões inerentes ao afastamento do empregado, seja mediante isolamento ou quarentena, a manutenção ou não do vale-transporte, do vale alimentação e do vale-refeição igualmente foi objeto de questionamento por parte da Secretaria de Assuntos Administrativos do Ministério da Educação.
Consoante o parecer de lavra da Advocacia-Geral da União, no concernente ao vale-transporte, prevê o art. 1º da Lei nº 7.619/87 que ele será fornecido para fazer frente aos custos da efetiva utilização do transporte público para o deslocamento atinente à trajetória residência-trabalho e vice-versa. Por conseguinte, existindo o afastamento do terceirizado, não haverá efetiva utilização do transporte público e não há que se falar em concessão de vale-transporte temporariamente.
Lado outro, no tocante ao vale-alimentação e ao vale-refeição, a AGU ponderou a necessidade de se distinguirem duas situações diversas, pois há hipóteses em que o empregador concede tais benefícios por liberalidade e, em outras, eles integram o salário do empregador.
No primeiro caso, informa a assessoria jurídica federal que a manutenção, redução ou supressão dos benefícios dependerá do que estiver estipulado em convenção coletiva de trabalho da categoria , que pode variar casuisticamente. No segundo caso, quando as parcelas em comento integram o salário, não podem ser suprimidas.
Por fim, quanto ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, a Advocacia-Geral da União concluiu que não há como ser feita uma análise jurídica única acerca da presença dos requisitos autorizadores para a recomposição, o que só poderá ser feito por cada órgão público contratante, observadas as singularidades de cada instrumento contratual. Ou seja, trata-se de questão que, sob a ótica da AGU, deve ser avaliada por cada órgão público contratante, à luz das especificidades de cada contrato administrativo firmado.
Pelo exposto, conclui-se, em primeiro lugar, que a Advocacia-Geral da União, em prol do interesse público consubstanciado na manutenção da vida e da saúde da coletividade, aponta, em regra, pelo afastamento dos empregados terceirizados - mantidos os salários e as verbas a estes integradas -, salvo quando se tratar de atividade essencial, que deverá ser mantida ao menos sob jornada reduzida ou mediante ciclos de revezamento. Em segundo lugar, por derradeiro, depreende-se que, segundo o entendimento da AGU, a avaliação concernente ao reequilíbrio econômico financeiro do contrato deve ser analisada caso a caso, segundo as regras e requisitos contidos na Lei nº 8.666/93, bem como consoante as cláusulas contratuais estabelecidas em cada contrato administrativo.
*Cristiana Fortini, professora da UFMG, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo e sócia do Carvalho Pereira, Fortini; Caio Cavalcanti, advogado do Carvalho Pereira, Fortini
