A prática do stalking ou perseguição obsessiva há muito é uma realidade na nossa sociedade marcada pela sensação de poder que parte da sociedade exerce sobre a vida das mulheres. Portanto, como ponto de partida, é preciso contextualizar que a nova previsão do Código Penal tem endereço certo: as mulheres vítimas dessa prática.
Ausente anterior previsão legal específica, o crime de perseguição, hoje previsto no artigo 147-A do Código Penal era acomodado em outras figuras da legislação penal, como a perturbação da tranquilidade, na Lei de Contravenções Penais e, eventualmente no crime de ameaça (art. 147 CP), ou nos crimes contra a honra (arts. 138 a 140 CP), dependendo da natureza das mensagens ou da ação do agressor.
Importante destacar que a resposta penal às práticas nunca foi impeditiva para sua repetição, primeiro em razão das diminutas penas impostas, mas também em decorrência da ausência de instrumentos para coibir sua prática, já que é um crime de conduta reiterada e que demandaria uma resposta preventiva mais efetiva, bem como a dificuldade na identificação do sujeito ativo do crime, sobretudo quando praticado em ambiente virtual.
A perseguição pode ser compreendida como forma de violência psicológica e moral, sem prejuízo da apuração dos atos de violência que podem decorrer dessa ação, como expressamente prevê o § 2º do artigo 147-A.
Mas a importância da previsão legal está, exatamente, em proteger a liberdade e integridade moral e psíquica da vítima desse tipo de violência. A prática da perseguição obsessiva atinge garantias fundamentais da pessoa humana, como a intimidade, a privacidade e a liberdade. A violência psicológica e moral, ao contrário das lesões corporais, não deixa vestígios fáceis de serem apurados, mas produz feridas intensas, a ponto de interromper trajetórias, confinar suas vítimas, produzir grave mudança de hábitos e de convívios dos sujeitos passivos que vivem atemorizados por seus perseguidores.
De acordo com o tipo penal, os sujeitos ativo e passivo podem ser homens e mulheres, contudo é sabido que as mulheres são as maiores vítimas dessa natureza de crime, não pela ação em si de "stalkear", mas pela prejudicialidade de suas consequências, tendo em vista a vulnerabilidade da mulher (e também dos idosos e crianças, assim reconhecidos no § 1º do referido artigo) em relação ao seu algoz.
O meio do cometimento do crime também pode ser em ambiente físico ou virtual, sendo certo que, em tempos de pandemia e de isolamento, as redes sociais tomaram uma importância vital para o convívio social e, por outro lado, com o aumento da sua utilização, também representaram um aumento significativo na prática de perseguição obsessiva.
Importante destacar que a tipificação do crime, tem, ainda, uma função preventiva importante: de acordo com o Stalking Resource Center, 76% das vítimas de feminicídio foram perseguidas por seus parceiros íntimos e 54% das vítimas reportaram à polícia estarem sendo 'stalkeadas' antes de serem assassinadas. Além da função preventiva, de se notar a maior possibilidade de efetiva punição do agressor.
Embora o tipo penal esteja na esfera de aplicação dos benefícios legais da Lei nº 9.099/95, com a possibilidade de transação penal (medida de política criminal que visa a evitar o processo, impondo ao autor do fato uma condição para a imediata extinção da punibilidade), no § 1º há a previsão de causas de aumento de pena, nas quais se destacam pessoas em situação de vulnerabilidade, como crianças, idosos e mulheres, em razão de sua condição de gênero.
Se o crime for praticado contra essas vítimas e, ainda, em concurso de pessoas ou com uso de arma, a pena é aumentada ao dobro, o que significa, em razão da pena mínima aplicável, o cabimento da suspensão condicional do processo (outro benefício legal da Lei dos Juizados Especiais), com consequências mais gravosas aos seus autores, como a reparação do dano, ao menos em tese.
Não se pode perder de vista, ainda, que sendo este um crime de repetição, mesmo a aplicação de benefícios legais pode significar efetiva prevenção de reiteração da conduta delitiva, uma vez que a prática de novo crime significará, no caso da suspensão condicional do processo, a sua revogação e continuidade da ação penal anterior.
A resposta penal, portanto, parece-nos mais adequada à gravidade das consequências do crime e, por outro lado, em trazer a possibilidade de meio consensual de solução do conflito penal, ou seja, é cabível transação penal para o crime previsto no caput e suspensão condicional do processo para os crimes previstos nos incisos, com causa de aumento de pena.
A aplicação da lei dos juizados especiais, lei 9.099, não deixa de ser uma medida pedagógica, já que não há possibilidade de se utilizar do mesmo benefício legal mais de uma vez no período de 5 anos, ou seja, há a o incentivo legal de que aquele agente não volte a praticar o ato em decorrência do compromisso firmado perante a Justiça.
Duas críticas devem ser feitas ao novo tipo penal. Sua descrição típica pode ferir o princípio da taxatividade, uma vez que o tipo penal não tem descrição pormenorizada das condutas incriminadoras, o que pode levar a uma ausência de consciência do injusto ou a um alargamento da compreensão do crime para alcançar condutas que o legislador não pretendeu punir.
A Jurisprudência, por certo, tratará de adequar o tipo penal às condutas que o legislador visou com a criação do tipo penal. Por outro lado, nota-se a ausência da previsão do cabimento das medidas protetivas da Lei Maria da Penha, uma vez que a perseguição obsessiva muitas vezes ocorre entre pessoas sem vínculos de afeto, o que afasta a aplicação da Lei que se refere às relações domésticas.
É certo que, no caso concreto o Juiz poderá determinar medidas restritivas ao autor dos fatos em decorrência do poder geral de cautela, contudo, tais medidas não encontram na prática a mesma eficiência das medidas protetivas, as quais, em caso de descumprimento, além de configurar nova prática delitiva (artigo 24-A da Lei Maria da Penha), também podem resultar na prisão preventiva do agente, o que não ocorre em hipóteses não abrangidas pela Lei 11.340/06 e com a pena aplicável ao crime de perseguição.
De toda forma o extrato é positivo. Na mesma esteira da importunação sexual, o novo tipo penal visa a lançar proteção e consciência sobre uma modalidade danosa de crime - principalmente contra a mulher - que tem como objetividade jurídica relevantes garantias fundamentais como a liberdade, a intimidade e a vida privada, representando mais uma ferramenta importante de combate à violência contra a mulher.
*Ana Carolina Moreira Santos é vice-presidente da Comissão de Direitos e Prerrogativas da OAB SP
