Reflexões sobre o acordo de não persecução penal, após 6 meses de sua entrada em vigor

Daniel Allan Burg, Bruno Ikaez e Beatriz Callegari Romano*

17 de julho de 2020 | 08h28

O Acordo de Não Persecução Penal figura, inquestionavelmente, dentre as principais novidades instituídas pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime).

Rogério Sanches Cunha define a referida medida despenalizadora como “um ajuste obrigacional entre o órgão de acusação e o investigado (assistido por advogado), devidamente homologado pelo juiz, no qual o indigitado assume sua responsabilidade, aceitando cumprir, desde logo, condições menos severas[1] do que a sanção penal aplicável ao fato a ele imputado”.[2]

O ANPP é, em suma, aplicável para todos os delitos: a) praticados sem violência ou grave ameaça; b) cujas penas mínimas não ultrapassem os quatro anos; e c) confessados, de maneira formal e determinada, por parte dos respectivos envolvidos.[3]

Tendo em vista, como exposto acima, que o ANPP não poderá ser utilizado quando a reprimenda mínima prevista para delito correlato for superior a 4 anos, questão importante é saber, nos casos em que as causas de aumento e diminuição pena são variáveis, qual patamar deverá ser levado em consideração.

E, para o eminente processualista Aury Lopes Jr., “deve-se levar em conta, na causa de aumento, a fração que menos aumentar a pena mínima e na causa de diminuição, a fração que mais diminuir.”[4]

O TRF-4 – ao converter julgamento em diligência a fim de que determinado feito retornasse, ao Juízo de 1º grau, para que fosse oferecido ANPP em prol de indivíduos condenados pelos delitos de associação criminosa e descaminho – deixou claro, em consonância com o ensinamento acima, que no momento de verificar a viabilidade de aplicação do instituto, devem ser “computadas as causas de aumento (pela menor fração) e de diminuição (pela maior fração)”[5].

Não há como perder de vista que, em caso de descumprimento do acordo, a confissão formal e circunstanciada, de que trata o artigo 28, caput, do CPP, não pode, como preceitua o magistrado federal Ali Mazloum, servir como “prova porque não há processo ainda, aplicável a regra do artigo 155 do CPP. Ademais, a situação assemelha-se à delação premiada desfeita, em que as provas autoincriminatórias não podem ser utilizadas em desfavor do colaborador”.[6]

Ademais, muito se perguntou, nesses poucos meses desde a entrada em vigor da Lei, sobre a possibilidade, ou não, de aplicar o Acordo de Não Persecução Penal nas ações penais já em trâmite, que ainda não tenham sido sentenciadas.

Nos parece que a resposta deve ser positiva, afinal, o colendo TRF-4, em recentíssimo julgado, decidiu que é “possível a aferição da possibilidade de acordo de não persecução penal aos processos em andamento (em primeiro ou segundo graus, quando a denúncia tiver sido ofertada antes da vigência do novo artigo 28-A, do CPP”[7] [8]

Não obstante a recente introdução, no ordenamento jurídico pátrio, do instituto depenalizador em comento, já existe acirrada discussão acerca do cabimento, ou não, da aplicação do ANPP, em feitos envolvendo contra a ordem tributária.

Nessa senda, os já mencionados advogados José Luis Oliveira Lima e Rodrigo Dall’Acqua sustentaram, em artigo sobre o tema, que: i) o ANPP é perfeitamente aplicável aos procedimentos que apuram os aludidos delitos; e ii) em situações tais, não pode ser exigida, como condição para a realização do Acordo de Não Persecução Penal, a reparação do dano, já que tal providência enseja a extinção da punibilidade do agente:[9]

“Ao contrário dos demais crime empresariais, a reparação do dano extingue a punibilidade dos crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária.

Se o pagamento do tributo faz desaparecer o crime, como consequência, pelo princípio da proporcionalidade e por imperativo lógico, a reparação do dano não pode ser exigida como condição para um ANPP, pois o pagamento já subtrai do Ministério Público o poder de acusar ou mesmo de negociar”.

Nessa mesma direção, o Juízo da 7ª Vara Criminal Federal de São Paulo/SP – ao analisar a posição ministerial no sentido de que “não há sequer que se falar na celebração de acordos de não persecução penal no tocante aos crimes tributários, – proferiu a seguinte e recente decisão:

“Não viceja a recusa do Ministério Público Federal (…)

Além disso, observo que o legislador não estabeleceu como condição inexorável a reparação do dano, ainda que se trate de crime tributário. A própria lei prevê, expressamente, que a reparação do dano dar-se-á, “exceto na impossibilidade de fazê-lo”. É certo que o erário pode e deve excutir o seu crédito pelas vias próprias, havendo, para tanto, procedimento legal apropriado estabelecido na Lei de Execução Fiscal. Ali, havendo possibilidade, se dará a reparação do dano.

Ademais, ao erigir a reparação de dano para os crimes tributários como condição sine qua non para a oferta do acordo de não persecução, estaria o MPF atuando como legislador para criar mais uma exceção à regra do art. 28-A.

Portanto, o argumento do MPF de que a reparação do dano em crimes tributários é condição inexorável para o acordo de não persecução penal não se coaduna com a alteração legislativa trazida pela Lei 13.964.”[10] [11]

Por fim cumpre frisar que, no último dia 16 de março o Ministério Público Federal publicou, em seu sítio eletrônico, notícia dando conta de que entre 23 de janeiro de 2020 – quando a figura do ANPP passou a vigorar – e aquele momento, o parquet federal celebrou mais de dois mil acordos de não persecução penal.[12]

Se, quando do estabelecimento das condições desses acordos, for respeitada a dogmática penal, o ANPP será uma ótima oportunidade não só aqueles que pretendem regularizar seu patrimônio, mas também para o Estado, que aumentará a sua arrecadação e aliviará a demanda do já tão sobrecarregado Poder Judiciário.

* Daniel Allan Burg, Bruno Ikaez e Beatriz Callegari Romano são, respectivamente, sócio e associados do escritório Burg Advogados Associados

NOTAS

[1] Para a celebração do acordo de não persecução penal, deverão ser observadas “as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente”: i) reparação do dano, exceto quando não for possível fazê-lo; ii) renúncia voluntária a bens indicados como produto ou proveito do crime. iii) prestação de serviços à comunidade; iv) pagamento de prestação pecuniária; e v) cumprir, no prazo determinado, outra condição, desde que proporcional e compatível com o crime imputado, a ser indicada pelo Ministério Público,

[2] Rogério Sanches Cunha, Pacote Anticrime — Lei n 13.964/2019: Comentários às Alterações no CP, CPP e LEO/ Editora Juspodivm, 2020.

[3] Além dessas circunstâncias positivas, “a lei também estabelece que não será possível o acordo de não persecução penal se (requisitos negativos: a) não for casos de arquivamento; b) se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais; c) se o investigado dor reincidente ou se houver elementos que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; d) ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e e) nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou famíliar (…)” Guilherme Madeira Dezem e Luciano Anderson de Souza, Comentários ao Pacote Anticrime, Editora Revista dos Tribunais, 2020, P. 104

[4] https://www.conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal

[5] TRF 4, Apelação Criminal nº 5002827-76.2017.4.04.7105/RS, 8ª Turma, Rel. Des. Federal João Pedro Gebran Neto j. em 01.07.2020.

[6] https://www.conjur.com.br/2020-fev-07/opiniao-acordo-nao-persecucao-penal-aplicavel-acoes-curso

[7] TRF 4, Correição Parcial nº 5009312-62.2020.4.04.0000, 8ª Turma, Rel. Des. Federal João Pedro Gebran Neto, j. em 13.05.2020.

[8] Idêntico é o posicionamento de Aury Lopes Jr: O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas.”

[9] https://www.conjur.com.br/2020-mar-07/opiniao-crimes-tributarios-acordo-nao-persecucao-penal

[10] https://www.conjur.com.br/2020-abr-23/mpf-nao-exigir-quitacao-tributo-acordo-nao-persecucao

[11] Idêntico é o posicionamento da renomada Professora Heloisa Estelita, para quem “A reparação do dano como condição do acordo de não persecução não exige satisfação integral do crédito tributário. Isso significa que reparar o dano para o Fisco é pagar o tributo atualizado, com juros. Esse valor pode ser 150% menor do que aquele necessário para extinguir a punibilidade pelo pagamento”. https://www.conjur.com.br/2020-mai-19/crise-impoe-criacao-jurisprudencia-tributaria

[12] http://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/mpf-celebra-mais-de-2-mil-acordos-de-não persecucaopenal#:~:text=Desde%20que%20a%20Lei%2013.964,MPF)%20em%20todo%20o%20pa%C3%ADs.&text=No%20caso%20de%20processos%20em,interrompido%20pela%20celebra%C3%A7%C3%A3o%20do%20acordo.

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