A pauta do fortalecimento institucional das agências reguladoras é antiga e, ao mesmo tempo, atual na agenda política brasileira. A pandemia da COVID-19 tornou mais latente a importância de um aparato técnico independente de vieses de maiorias de ocasião.
Neste contexto, os contratos administrativos foram impactados de sobremaneira. Alguns com impactos positivos, diante do aumento de demanda, mas, em sua grande maioria, com externalidades negativas muito superiores daquelas que poderiam ser interpretadas dentro do famoso "risco empresarial" dos manuais.
A esse respeito, algumas premissas podem ser compartilhadas de plano: (i) há dever de preferência pela revisão em detrimento à rescisão; e (ii) é ônus do contratado demonstrar analiticamente a extensão do impacto financeiro do prejuízo na planilha contratual.
A forma de cálculo do reequilíbrio é objeto de diversas regulamentações por instituições públicas dos entes federados. Neste momento, parece que uma estruturação por setor regulado apresentaria melhor afinidade teórica com as especificidades de cada atividade econômica, consentânea com sua dinâmica própria e gatilhos específicos.
Justamente neste ponto, reside uma conclusão: as agências reguladoras tem vocação para ser mediadora de acordos setoriais de reequilíbrio, bem como editar normativas para os jurisdicionados implementarem estas práticas.
Por isso, fundamental a inclusão nas agendas regulatórias: (i) a deliberação sobre a realização de audiências públicas para colher informações dos atores setoriais; (ii) elaboração de análise de impacto regulatório de possíveis atos a serem editados com balizas para o reequilíbrio; (iii) integração com os órgãos de controle.
A integração com os agentes de controle é um instrumento de fomento à deferência a discricionariedade administrativa, diante da transparência ativa, consistente na comunicação dos controladores para contribuir durante o processo deliberativo.
Apesar de não ser a atuação principal, nota-se que intervenções durante o processo de elaboração normativa, tende a gerar menos judicialização posterior, pois os argumentos são considerados na tramitação dos atos.
A "concertação administrativa" é um mecanismo de instrumentalizar a "consertação administrativa" necessária para lidar com os efeitos da pandemia da COVID-19.
*Thiers Montebello, ex-presidente do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro. Sócio escritório jurídico Elísio de Souza
*Thaís Marçal, presidente da Comissão de Estudos de Improbidade Administrativa da OABRJ. Sócia do escritório Motta Fernandes Advogados
