Recusa do trabalhador em tomar vacina e o impacto na relação de emprego

Recusa do trabalhador em tomar vacina e o impacto na relação de emprego

Tadeu Henrique Machado Silva*

12 de fevereiro de 2021 | 09h00

Tadeu Henrique Machado Silva. FOTO: DIVULGAÇÃO

No último dia 28 de janeiro de 2021, veio a público estudo realizado pelo Grupo de Trabalho Nacional – GT – COVID–19 do Ministério Público do Trabalho (MPT), trazendo diretrizes para todos os Membros da instituição acerca da vacinação da COVID-19, objetivando apoiá-los e auxiliá-los no enfrentamento de assuntos relativos à pandemia de COVID-19 nas relações de trabalho, e na sociedade geral, tendo em vista a segunda onda de altos índices de contágio pelo vírus no Brasil.

O Guia Técnico é um norte informativo com subsídios científicos para que os Membros do MPT possam melhor fundamentar os seus procedimentos investigatórios, promocionais e nas suas articulações com os setores públicos e privados e demais atores sociais, e difundir o conhecimento sobre a temática.

Para tanto, o Guia compila dados extraídos do Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação Contra a COVID – 19, 1ª Edição (16/12/2020), do Ministério da Saúde e do Guidance on developing a national deployment and vaccination plan for COVID – 19 vaccines: interim guidance de 16/11/20202 , da OMS (Organização Mundial da Saúde), do CDC (Centers for Disease Control and Prevention) e do ECDC (European Centre for Disease Prevention and Control), que detalham as estratégias de priorização da vacinação contra a COVID-19, sobretudo diante da limitação de disponibilidade de doses, ao menos nas fases iniciais da implementação das campanhas de vacinação.

O MPT trata a vacinação contra a COVID-19 como direito-dever de empregadores e empregados em cumprimento ao Plano Nacional de Vacinação, considerando aspectos epidemiológicos que exigem a vacinação em massa para contenção e controle da pandemia, em compasso, ainda que parcialmente, com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento das ADIs 6.586 e 6.587 e do ARE 1.267.897, bem como com a legislação pertinente referente à obrigatoriedade da vacinação.

Em dezembro de 2020, o STF decidiu que o Estado pode determinar aos cidadãos que se submetam, compulsoriamente, à vacinação contra doenças infecciosas, dentre elas, a COVID-19. No entanto, para a mais Alta Corte do país, o Estado não pode adotar medidas invasivas, aflitivas ou coativas.

A premissa básica do Guia Técnico do MPT se baseia nas normas sobre saúde e segurança no trabalho, e classifica a vacinação com uma ferramenta para concretizar o direito à saúde do trabalhador, inclusive no seu aspecto coletivo e social.

Nessa medida, de acordo com o Guia Técnico, desde que reconhecida a existência de risco biológico no local de trabalho ou caso a atividade da empresa esteja diretamente correlata à área da saúde, compete ao empregador adotar a vacinação como medida coletiva de proteção, para tanto, devendo estabelecer um programa de vacinação no seu Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO), além de propiciar aos empregados o amplo direito à informação sobre todo o processo de vacinação, inclusive as consequências jurídicas da recusa injustificada em se vacinar.

Em que pese a fundamentação baseada em critérios científicos, o que mais surpreendeu os especialistas e advogados trabalhistas foi a posição mais dura do MPT na hipótese de algum empregado se recusar a vacinar-se, prevendo a possibilidade de dispensa por justa causa.

A posição do MPT destaca a importância da negociação e da informação no ambiente profissional, sem prejuízo de eventual punição. Tanto é verdade, que uma das orientações contidas do GT-COVID-19 é que antes da aplicação de qualquer medida contra o empregado, cabe ao empregador demonstrar que, por sua vez, adotou medidas preventivas durante a pandemia, readequou o ambiente de trabalho a fim de assegurar a saúde e a segurança dos trabalhadores, ou seja, é do empregador o ônus de provar que diferentemente dos demais empregados, foi o empregado faltoso quem descumpriu com os protocolos sanitários dos órgãos competentes, recusando-se em se vacinar.

Não obstante isso, com a recusa do empregado, ainda deverá o empregador direcioná-lo para o médico da empresa para avaliação de seu estado de saúde e verificar se existe alguma incompatibilidade com as vacinas disponíveis (por exemplo, alguma alergia ou imunodeficiência), assegurados o sigilo do ato médico e o direito à intimidade etc.

Isso não impede que o empregador adote medidas de organização do trabalho, de proteção coletiva e de proteção individual de acordo com notas técnicas já divulgadas pelo GT COVID-19 do MPT, mantendo ou mesmo transferindo para  trabalho telepresencial o empregado que não pode justificadamente tomar a vacina, na forma do GT, “de modo a não prejudicar a imunização da coletividade de trabalhadores”.

Em razão disso, caberão aos empregadores adotar uma postura cautelosa ao avaliarem um caso como esse de recusa injustificada, ao passo que estamos vivenciando o aumento de casos em algumas regiões do país e não nos parece razoável dispensar um trabalhador nesse contexto sem a possibilidade de ingressar no Seguro Desemprego, por exemplo.

Portanto, a recusa do empregado em tomar vacina não gera automaticamente a sua demissão por justa causa, sobretudo, porque ainda é bastante frequente a disseminação de desinformação, o que prejudica a capacidade de compreensão clara da população, de modo geral, o que pode gerar uma postura reativa de alguns trabalhadores por mero desconhecimento.

Ademais, vale dizer que o evento histórico provocado pela pandemia exige que as empresas reafirmem a sua função social prevista pela Constituição Federal Brasileira, que se constitui fundamentalmente no bem comum e estabelece que os interesses coletivos tenham predomínio sobre os individuais.

O caráter social a que nos referimos acima, grosso modo, consigna que todos deveriam trabalhar para o bem comum da sociedade. E é nessa linha que o papel do empregador se torna ainda mais importante, pois ao orientar os seus empregados, busca e pode atingir um maior engajamento de um maior número de pessoas em prol da saúde pública.

Além disso, é possível compreender alguns dos fatores que motivaram a posição mais firme do MPT e de alguns especialistas da área sobre a possiblidade de dispensa por justa causa, como a pouca adesão de parcela da população brasileira, conforme pesquisas recentes[1], e movimentos antivacina[2], que apesar do agravamento da pandemia ainda vêm demonstrando alguma força e causando um desserviço a toda a população, causando dúvidas e temor quanto à segurança da vacinação.

Dessa forma, assim como é papel do MPT orientar e fiscalizar a observância dos protocolos sanitários dos órgãos competentes no âmbito das relações de trabalho, também é responsabilidade social das empresas garantir maior engajamento dos empregados, de forma pedagógica, que tanto provocará um ambiente de trabalho mais seguro dentro como fora das dependências da empresa.

Ocorre que para que a empresa a fim de cumprir os protocolos sanitários possa ter a postura de maior coercibilidade em relação aos empregados, que recusem a se vacinar, utilizar máscaras ou adotar outros meios profiláticos, há posicionamento de especialistas que afirmam que o interesse coletivo não poderá se sobrepor ao individual sem que haja previsão legal da hipótese, da conduta faltosa e da pena, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

O mesmo posicionamento também alerta para o risco de restrição ao emprego do trabalhador, e até mesmo para efeito de admissão em empresas que se valham dos mesmos critérios para recusá-lo. O poder diretivo, portanto, deve se dar nos estritos limites daquilo que o empregador pode legitimamente exigir do trabalhador, o que não envolve criar obrigações não previstas em lei.

Esse entendimento se extrai da própria tese fixada pelo STF, isto é, de que a vacinação obrigatória pode ser implementada por medidas indiretas, com restrição ao exercício de certas atividades, contudo, desde que previamente definida a hipótese a ser dela decorrente. Portanto, ao menos agora, não seria possível dispensar o empregado nessas condições, na medida que a vacina da COVID-19 não consta da Portaria nº 597/04, que institui o calendário nacional obrigatório de imunização.

Por conta disso, a via mais apropriada e que permitiria o empregador cobrar e aplicar medida disciplinar ao trabalhador que descumprisse as normas de saúde e segurança, na mesma esteira que o GT COVID-19 do MPT, seria prever no PCMSO a vacinação compulsória, por exemplo, para acesso a determinados locais da empresa, entre outros.

Ou seja, havendo norma interna da empresa que exige que os empregados usem máscara como medida de segurança no local de trabalho e estejam imunizados – assim que o imunizante estiver disponível à população de modo geral e desde que todos os colaboradores conheçam a exigência como uma norma interna – em caso de descumprimento e a depender da situação fática, sem prejuízo do encaminhamento para o médico do trabalho como já mencionado, isso pode se caracterizar como um ato de indisciplina ou insubordinação (conforme alínea “h” do artigo 482 combinado com o artigo 158, II, § único, alínea “a”, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho), sujeita à penalidade máxima, qual seja a dispensa por justa causa.

Contudo, não é demais ressaltar que o princípio que deve nortear as relações de trabalho é o da boa-fé, visto que ainda há incertezas do ponto de vista científico sobre como enfrentar o COVID-19. Ou seja, para aplicação de uma medida punitiva, independentemente do grau, além do contexto fático cabe ao empregador observar a gradação da pena, isto é, advertir o empregado, depois suspendê-lo e, por fim, se houver reincidência, dispensá-lo.

Afinal, não há uma resposta definitiva para esse tema assim como para diversos outros correlatos ao que se convencionou chamar como “novo normal”, dada a excepcionalidade do evento pandemia. Logo, isso exigirá de todos os profissionais da área trabalhista, dos empregadores e dos próprios empregados maior razoabilidade, solidariedade social e constante atualização sobre as causas e os efeitos do COVID-19, com o qual ainda conviveremos e sobre o qual continuaremos a tratar durante um bom tempo.

*Tadeu Henrique Machado Silva, advogado-coordenador trabalhista do Rayes & Fagundes Advogados Associados

[1] Extraído de: 57% dos brasileiros tomariam qualquer vacina aprovada, diz pesquisa | VEJA (abril.com.br)

[2] Extraído de: Coronavírus: Movimento antivacina cresce em meio à pandemia | Ciência | EL PAÍS Brasil (elpais.com)

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