Recuperação Judicial (ou falência) da Petrobrás?

António Aires e Guilherme Spinacé*

16 Fevereiro 2016 | 07h00

Segundo o especialista em investimento em mercados emergentes e presidente executivo da gestora Franklin Templeton Emerging Markets, Mark Mobius para o jornal O Estado de São Paulo em 6 de fevereiro, a saída para a Petrobrás fazer frente às suas dívidas é a Recuperação Judicial, “que deve acontecer no Brasil e também no exterior”.

Mas, afinal, a Petrobras, um dos pivôs da atual crise política, econômica e institucional brasileira, poderia se valer da proteção garantida pelo instituto da Recuperação Judicial para reestruturar seu alto endividamento, ou, no insucesso dessa tentativa, estaria sujeita à falência?

A Petróleo Brasil S/A foi criada em outubro de 1953 pelo então presidente Getúlio Vargas. Consiste, assim, numa companhia aberta, com ações negociáveis em bolsa, que tem por maior acionista a União, razão pela qual detém a natureza jurídica de Sociedade de Economia Mista.

A antiga Lei de Falência e da Concordata no Brasil não disciplinava expressamente a falência das Sociedades de Economia Mista e das Empresas Públicas. Contudo, em 2005, com a edição da nova lei de Recuperação Judicial e Falência, o legislador exclui expressamente a sua aplicabilidade às Sociedades de Economia Mista, levando alguns importantes doutrinadores como Fábio Ulhôa Coelho a afirmar que “No caso de estarem insolventes, cabe ao Estado a iniciativa de dissolvê-las, arcando com os valores necessários à integral satisfação dos credores”.

Todavia, por este viés interpretativo seria dever do Estado manter a solvência das Sociedades de Economia Mista mesmo quando economicamente inviáveis, o que poderia representar aquilo que o jurista Haroldo Verçosa chamou de um “inútil custo social”.

Levando em consideração este custo e partindo de uma interpretação constitucional da estruturação da Ordem Econômica brasileira, importantes autores que se dedicaram ao assunto, entre eles Hely Lopes Meirelles, Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Di Pietro, admitem a aplicabilidade do instituto da Falência e Recuperação Judicial às empresas públicas, uma vez que representaria direta afronta à livre concorrência o fato de essas empresas, exercendo atividade econômica em sentido estrito, se beneficiarem de tratamento privilegiado em relação a entidades privadas que se dediquem à mesma atividade.

Para estes autores aplicar-se-ia a exceção legal ao regime falimentar e recuperacional apenas para os casos em que as empresas estatais tenham por objeto social a prestação de serviços públicos, uma vez que sua continuidade responde aos interesses coletivos.

Quando pensamos no objeto social da Petrobras, podemos verificar que desde sua criação a companhia deteve o monopólio estatal do petróleo, refletindo-se inclusive no texto da Constituição Federal de 1988.
A reforma deste cenário se inicia com as Emendas Constitucionais nº 5 e 9, ambas editadas em 1995, e que tinham por objetivo a retirada da Petrobras de sua posição de exclusividade. Posteriormente, com o advento da Lei no 9.478/1997 que criou a Agência Nacional do Petróleo (ANP), estabeleceu-se novo marco regulatório do setor petrolífero no Brasil.

O objetivo destas alterações normativas foi o de promover a entrada de novas empresas no segmento petrolífero, fomentar a competição no setor e atrair novos investimentos.

Não por outro motivo, no julgamento de ADI 3273/DF, o então ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Britto afirmou que “A Petrobras não é prestadora de serviço público […] Explora atividade econômica em sentido estrito, sujeitando-se ao regime jurídico das empresas privadas”.

Portanto, aparentemente na contramão do que a letra da Lei 11.101 parece preceituar, a Petrobras, mesmo que organizada na forma de Sociedade de Economia Mista, em razão da flexibilização do monopólio de sua atividade e das interpretações da lei falimentar sob o prisma constitucional da livre iniciativa e defesa da concorrência, sujeitar-se-ia ao regime jurídico da Recuperação Judicial.

Quanto à eventual assunção das dívidas da estatal pelo seu ente controlador, parece-nos não ser essa a disciplina do sistema vigente, posto que a Lei das Sociedades por Ações já expressamente excluíra essa possibilidade. Não bastasse a delicada situação acima tratada, caso a Recuperação Judicial seja de fato a saída para a Petrobras, em função da atuação multinacional da petrolífera, credores e outros stake-holders estrangeiros precisariam de medidas para proteção de seus direitos e do acervo da empresa em crise, razão pela qual o procedimento de Recuperação Judicial deveria acontecer no Brasil e também no exterior, conforme afirmou Mobius.

Essas medidas externas seriam tanto autônomas, para as subsidiárias ou controladas da Petrobras localizadas fora do território nacional como de reconhecimento do procedimento brasileiro de recuperação ou falência, por exemplo, nos Estados Unidos, via o conhecido Chapter 15, do código falimentar norte-americano.

A se concretizar a profecia de Mobius, o caso Petrobras adquiriria contornos paradigmáticos, a exemplo dos grupos Parmalat, Eurofood e Yukos, que impulsionaram a criação de novas normas e a alteração de leis falimentares no mundo desenvolvido, como o surgimento do Regulamento de Insolvência da União Europeia, além das discussões de aperfeiçoamento legislativo, ainda em andamento no seio da United Nations Commision on International Trade Law- UNCITRAL.

O sistema jurídico brasileiro da insolvência é bastante incipiente no campo da cooperação internacional em matéria de insolvência, muito menos quando esta atinge grupos internacionais. Como afirmamos em outro trabalho, não está “apetrechado” para enfrentar, sem grande demora processual e com segurança jurídica, uma situação que necessite a cooperação entre o judiciário de vários países e a harmonização dos diversos sistemas de direito de insolvência. Há necessidade, portanto, de diretrizes modernas e capazes de responder a estes novos arranjos econômicos que se descortinam, o que a existência do projeto de lei 3.741/2015 bem como de seção específica dentro do projeto de Novo Código Comercial, que tratam da cooperação em matéria de insolvência, vêm a demonstrar.

*António Aires, sócio de Demarest Advogados; Guilherme Spinacé, advogado de Demarest Advogados

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