Recuperação judicial e falência em época de pandemia: alternativa ou solução obrigatória?

Recuperação judicial e falência em época de pandemia: alternativa ou solução obrigatória?

Luciana Celidonio*

31 de março de 2020 | 08h00

Luciana Celidonio. FOTO: DIVULGAÇÃO

A experiência demonstra que uma das maiores dificuldades enfrentadas nos processos de recuperação judicial no Brasil é a completa falta de liquidez, muitas vezes decorrente da demora das empresas em apresentarem o pedido de recuperação judicial. Mas qual a razão dessa demora? Existe uma obrigação da empresa de apresentar o pedido de recuperação judicial ou pedir a autofalência?

A Lei de Recuperação de Empresas e de Falências (Lei nº 11.101/05 ou LRF) determina, em seu artigo 105, que “o devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência (…)”. Daí porque pode vir a ser entendido que a LFR impõe um dever para a empresa em crise de pedir a recuperação judicial e, em sendo esta impossível, requerer a autofalência.

A LFR, ao contrário do Decreto-Lei nº 7.661/45 – que retirava do comerciante inerte a possibilidade de requerer via da concordata preventiva – não impõe uma sanção ao devedor que deixa de socorrer à recuperação judicial ou, em sendo esta incabível, de requerer a autofalência.

Caso as medidas sejam entendidas como um dever da sociedade empresária, o descumprimento pela sociedade poderia, em tese, ensejar a responsabilidade pelos prejuízos diretamente causados a terceiros pela inércia. Essa responsabilização perante terceiros teria eficácia limitada, em razão do próprio estado de insolvência do devedor. Poderia ser objeto de discussão se a não observância ao artigo 105 da LFR  ensejaria a responsabilização pessoal dos administradores. Afinal, em tese, estes podem ser responsabilizados civilmente por atos contrários à lei ou aos documentos societários ou nas hipóteses de fraude previstas no artigo 50 do Código Civil.

Nas sociedades por ações, o pedido de recuperação judicial ou de falência deve ser precedido de autorização dos acionistas, nos termos do artigo 122, IX, da Lei das S.A. (Lei nº 6.404/76), sendo que o parágrafo único do referido dispositivo autoriza, em caso de urgência, os administradores a pedirem a recuperação judicial ou a autofalência desde que convoquem imediatamente uma assembleia geral para a ratificação da medida. Previsão semelhante, aplicável às sociedade limitadas, pode ser encontrada no Código Civil, especificamente no artigo 1.071, inclusive com relação aos pedidos em caso de urgência.

Em que pese o fato de o pedido de recuperação judicial ou de autofalência ser assinado pelos representantes legais da empresa, ele depende da concordância dos sócios (ou de ao menos parte deles, dependendo do tipo societário e do quórum previsto nos documentos societários).

Portanto, é possível afirmar que cabe aos administradores convocar a assembleia ou reunião nos termos da lei e dos documentos societários (artigo 123 da Lei das S.A. e o artigo 1.072 da Código Civil)[1], para informar os sócios sobre a situação financeira da empresa e, quando for o caso, apresentar a(s) medida(s) mais adequada(s) para viabilizar a superação da crise econômico-financeira ou à dissolução da sociedade.

Embora a LFR não imponha uma sanção específica para a inércia do comerciante devedor, é dever dos administradores exercerem as suas atribuições no interesse da empresa, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa (artigo 154 do Lei das S.A.). Além disso, os administradores devem “empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo o homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios” (artigo 153 da Lei das S.A).

O dever de diligência é propositadamente amplo e assume graus distintos dependendo da realidade societária e da estrutura administrativa de cada sociedade, justamente diante da impossibilidade de se prever de antemão todas as circunstâncias e peculiaridades de cada ato da administração. De qualquer modo, uma das formas mais comuns de manifestação do cumprimento do dever de diligência do administrador é por meio da informação, aí entendida como a informação utilizada pelo administrador para adotar determinar conduta negocial, bem como a informação disponibilizada aos sócios para que eles deliberem sobre as matérias de competência privativa da assembleia.

A fim de se evitar questionamentos sobre a conduta dos administradores e tentativas descabidas de responsabilização pessoal destes, recomendável que eles se mantenham constante e regularmente informados sobre as atividades, as demonstrações financeiras e as contas da empresa,  registrando documentalmente as investigações e análises, inclusive as revisões sobre os relatórios produzidos por consultores contratados ou produzidos internamente. Outra medida possível aos administradores é a manifestação fundamentada dissidente prevista no artigo 158, § 1º da Lei das S.A. como, por exemplo, na hipótese de a assembleia deliberar por não aprovar o pedido de recuperação judicial ou de autofalência sugerido pela administração.

Essas medidas apresentam-se ainda mais aconselháveis em épocas de crise econômico-financeira como aquela sem precedentes causada pela covid-19. Afinal, as circunstâncias e dificuldades apresentadas pela pandemia para as atividades empresariais são inéditas e as consequências muitas vezes desconhecidas e ainda imprevisíveis. A busca por outros responsáveis ou “bolsos” pode ser ainda mais desenfreada em casos de crise econômica nacional. Desse modo, o registro documental das informações faz-se ainda mais aconselhável, em razão das medidas de confinamento recomendadas/impostas por  governos e a necessidade de desempenho das atividades de forma remota e virtual.

Como demonstrado, não há, no sistema normativo brasileiro, um dever expresso dos devedores e administradores de proporem, em um determinado prazo, um processo de insolvência como ocorre, por exemplo, na Alemanha (na qual o prazo para a adoção das medidas é de vinte e um dias depois de constatada a insolvência, prazo este prorrogado para 30 de setembro de 2020 de acordo com a nova regulamentação promulgada em razão da pandemia – a covid-19-Insolvenzaussetzungsgesetz). Porém, é recomendável que a insolvência da sociedade empresária seja devidamente endereçada e submetida à deliberação dos sócios, em conformidade com os apontamentos mencionados, bem como que as medidas adotadas pelos administradores sejam devidamente registradas, a fim de evitar questionamentos sobre a atuação e responsabilização da administração.

[1] Sem prejuízo da competência suplementar de outros, como a de determinados acionistas.

*Luciana Celidonio, sócia de Contencioso e Reestruturação do Tauil & Chequer Advogados

Tudo o que sabemos sobre:

Artigocoronavírus

Comentários

Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.