A decisão favorável do Supremo Tribunal Federal (STF) que excluiu o ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) da base de cálculo da PIS/Cofins, através da RE 574.706 , abriu precedentes para a discussão acerca da não incidência do PIS/Cofins na sua própria base de cálculo.
A sentença da 1.ª Vara Federal de Novo Hamburgo prolatada nos autos do Processo n.º 5016294-16.2017.4.04.7108/RS entendeu que não incide o PIS/Cofins na sua própria base de cálculo e declarou a inconstitucionalidade do art. 12, § 1.º, III e § 5.º, do Decreto n.º 1.598/77, cujo texto define que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes".
A Constituição Federal dispõe que a base de cálculo da PIS/Cofins é a receita ou faturamento da pessoa jurídica contribuinte. Nesse sentido, os tributos apenas transitam pela contabilidade dos contribuintes, sem acrescentar elemento novo ao patrimônio destes.
Sob o aspecto econômico, afirma-se que o imposto incide sobre ele mesmo pois a alíquota do PIS/Cofins está incluída no preço.
Segundo decisão da apelação cível n.º 08057535020174058400/RN do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, o cálculo do PIS e da Cofins deve ser feito "por fora", de modo a excluir essas contribuições da própria base.
Pelo exposto, tendo em vista que o ICMS e PIS/Cofins possuem naturezas semelhantes, qual seja a de tributos que apenas transitam na contabilidade da empresa, sem configurar acréscimo patrimonial, tem-se a possibilidade de exclusão dos valores de PIS e Cofins da base de cálculo das próprias contribuições.
Dessa forma, conforme precedentes acima mencionados, cabe ao contribuinte ajuizar ação de repetição de indébito para ver declarada a ilegalidade da cobrança bem como obter a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos.
*Patricia Ferreira Carvalho, advogada tributária do MSDA Advogados, pós-graduada em Direito Tributário e em Planejamento Tributário
