O rol do art. 1.015 do Código de Processo Civil (CPC), que elenca as hipóteses de decisões imediatamente agraváveis, teve sua taxatividade mitigada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Segundo a corte cidadã, cabe agravo de instrumento quando há urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação ou em contrarrazões. Portanto, a urgência retorna como requisito para interposição do agravo de instrumento, ainda que em caráter excepcional, como estabelecia o art. 522, do CPC de 1973.
O mesmo STJ, ao julgar o Recurso Especial n. 1.682.120/RS, estabeleceu que a imediata recorribilidade das interlocutórias por meio de agravo de instrumento se aplica apenas ao processo de execução, e não ao processo de embargos à execução, pois, sendo estes ação de conhecimento incidental, não se aplicaria a regra da recorribilidade imediata das interlocutórias prevista no art. 1.015, parágrafo único, do CPC/15. Entendeu-se, na ocasião, que não haveria justificativa plausível para equiparar os embargos à execução ao processo de execução, na medida em que os embargos são resolvidos por sentença, de modo que a maioria das questões incidentes poderá ser suscitada em apelação ou contrarrazões. A exceção do parágrafo único do art. 1.015, segundo tal julgado, não englobaria, portanto, os embargos à execução, encontrando-se circunscrita ao processo de execução, inventário e às fases de liquidação e cumprimento de sentença.
Todavia, há decisões proferidas no processo de embargos à execução, sobretudo aquelas atinentes às questões de ordem pública, cuja análise e julgamento, em muitos casos, não podem ficar diferidas para apelação ou contrarrazões. Um exemplo disso é quando o exequente, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da prestação do executado, pratica excesso de execução (art. 972, § 2), que, na verdade, torna a obrigação inexigível¹. A falta de exequibilidade da obrigação corresponde à ausência de condição de procedibilidade da própria execução, que, por ser matéria de ordem pública, pode ser apreciada e dirimida a qualquer tempo, extinguindo a execução ou regularizando sua tramitação, sem, inclusive, a necessidade da via especial dos embargos.
Como, entretanto, pode haver situações fáticas mais complexas, a discussão a seu respeito deve ser travada na via dos embargos à execução. Ou seja, quando a apreciação do excesso de execução ou de inexigibilidade da obrigação exigir dilação probatória que vá além da prova documental, mostra-se imprescindível a observância do procedimento da ação incidental dos embargos. Segundo o recente entendimento do STJ, as decisões sobre tais questões não seriam imediatamente agraváveis, pois só poderiam ser rediscutidas em apelação, ou nas contrarrazões.
Outras questões incidentais, como legalidade da determinação de emenda à inicial dos embargos à execução ou relevância na produção de determinada prova, também não poderiam ser suscitadas em sede de agravo imediatamente interposto após a decisão, já que não se enquadrariam nos incisos do caput do art. 1015.
A questão relativa à produção de provas merece destaque. Constata-se que, sendo o entendimento majoritário aquele que define a natureza dos embargos à execução como sendo de ação, o ônus da prova dos fatos narrados pelo embargante ficará inteiramente ao seu cargo. Ainda que o credor deixe de impugnar o conteúdo dos embargos, não se pode pretender a presunção de sua veracidade, porquanto já consta dos autos a prova legal do crédito por meio do título executivo. Desse modo, aguardar o momento da apelação ou contrarrazões para impugnar decisão que nega ao embargante a produção de determinada prova pode torná-la inútil ou impossibilitar a demonstração de fatos extintivos ou modificativos de um direito já anteriormente provado pelo credor, o que afetaria o adequado exercício do contraditório.
Portanto, em determinados casos, como os exemplos acima, postergar o curso dos embargos à execução, mesmo diante de execução eivada de vício evidente, tem o condão de trazer prejuízos graves à parte, que não poderão ser evitados caso se espere o momento da apelação ou das contrarrazões. Logo, também nos embargos à execução, deve-se observar a tese fixada pelo STJ (Tema/Repetitivo 988), segundo a qual o rol do art. 1.015, do CPC, é de taxatividade mitigada, admitindo-se a interposição do agravo de instrumento quando verificada urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação ou nas contrarrazões.
¹THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 47.ª ed. V. III. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 668.
*Rubens Sampaio Carnelós é advogado no Serur Advogados, mestrando e especialista em Direito Processual Civil pela PUC-SP
