Como o próprio nome já aponta, o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD) é um imposto incidente sobre doações e heranças.
O imposto é de competência estadual, de forma que compete a cada estado definir a sua alíquota, até o percentual máximo de 8%, conforme determina a legislação federal.
Alguns estados também cobram o imposto sobre o usufruto de bens, que vem a ser um direito real de gozo ou desfruto de um bem alheio (o usufrutuário possui a posse do bem, mas não a sua propriedade).
O usufruto pode ser instituído quando da doação de bens, sendo extinto por desistência ou com o falecimento do usufrutuário.
Conforme vem sendo noticiado, alguns contribuintes de São Paulo e de Minas Gerais teriam conseguido "escapar" do ITCMD sobre a parcela referente ao usufruto.
É importante ressaltar que tais decisões devem ser analisadas em face da legislação de cada estado, que apresentam algumas diferenças.
Em São Paulo, o ITCMD é cobrado sobre 2/3 do valor do bem no momento da doação e a parcela do imposto sobre usufruto é cobrada pela Secretaria de Fazenda quando ocorre a extinção do usufruto.
Nesse contexto, a 1ª, 3ª e a 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já asseveraram que tal cobrança não está prevista de acordo com Lei Estadual que regulamenta o ITCMD (Lei 10.705/2000). A decisão unânime da 13ª Câmara é um exemplo:
"Tal previsão acaba por criar exigência de recolhimento do imposto em discordância da lei estadual, não podendo ser aplicada" (processo 1046966-50.2019.8.26.0224).
Isso significa dizer que em São Paulo, de acordo com a Lei 10.705/2000, só poderia haver a cobrança do imposto sobre 2/3 do valor do bem no momento da sua doação.
Assim, prevaleceu não ser cabível a exigência de ICTMD sobre a extinção do usufruto, "na medida em que tal fato somente aperfeiçoa a propriedade já adquirida quando da doação".
No estado de Minas Gerais, o ITCMD é cobrado de acordo com a Lei 14.941/2003 à alíquota de 5% sobre bases distintas quando há doação com reserva de usufruto: 5% sobre o valor do bem e mais 5% sobre 1/3 do bem em face do usufruto.
Como se vê, em Minas Gerais houve uma cobrança complementar do imposto que recai sobre o usufruto e foi nesse contexto que as decisões afastaram tal cobrança.
Vale destacar trecho de decisão proferida pela Comarca de Juiz de Fora:
"No caso da escritura de doação com reserva de usufruto, incide imposto de transmissão somente sobre a doação da nua-propriedade e não sobre o usufruto" (processo 5024270-21-2020.8.13.0145).
Como se vê, os fundamentos que levaram às decisões proferidas nos estados de São Paulo e de Minas Gerais são diferentes, não podendo ser interpretadas de forma genérica.
Também vale destacar que não necessariamente os racionais que levaram às decisões poderão ser aproveitados por contribuintes de outros estados que pretendam discutir o ITCMD na doação com reserva de usufruto ou mesmo na sua extinção.
Faz-se necessária a análise prévia da legislação de cada estado para se constatar se o imposto está sendo cobrado de forma indevida e quais seriam exatamente os vícios legais perpetrados.
*Ana Carolina Ferracciú Coutinho Moura, Ana Carolina Gandra Piá de Andrade e Daniella Maria Alves Tedeschi, sócias do Ferracciu & Gandra Advogados
