Em 25.3.2021, a Receita Federal publicou uma nova orientação sobre a tomada de créditos de PIS e COFINS sobre publicidade e propaganda, dessa vez com foco específico na divulgação de serviços na Internet, conforme se verifica na Solução de Consulta COSIT nº 32, de 18.3.2021 (Solução de Consulta 32/21), formulada por uma empresa de limpeza domiciliar que opera exclusivamente por meios virtuais (i.e. via Internet e aplicativos), sem qualquer tipo de estabelecimento comercial físico.
Segundo a empresa consulente, os gastos com a aquisição de espaços de publicidade em plataformas digitais de busca e networking (os conhecidos ads services) são imprescindíveis para o seu negócio, pois, operando exclusivamente em ambiente virtual, não existe outra maneira de divulgar seus serviços a potenciais novos clientes.
Como ocorre com a maioria das empresas que atuam online, a consulente afirmou que os gastos com serviços de inserção de publicidade na Internet são fundamentais à formação do seu faturamento, sendo que a sua interrupção acarretaria imediata e substancial redução em suas receitas - o que, em linguajar técnico jurídico, demonstra as chamadas "relevância" e "essencialidade" do gasto, que são os requisitos legais para o reconhecimento dos créditos de PIS e COFINS pleiteados.
E, como não poderia deixar de ser, a Receita Federal concordou com as afirmações da empresa consulente, e reconheceu que despesas com a veiculação de anúncios publicitários estão diretamente atreladas a seu auferimento de receitas, especialmente quando considerado o contexto digital em que a empresa está inserida.
Entretanto, ao final, o Fisco profere decisão discrepante, vedando a apropriação dos referidos créditos de PIS e COFINS, sob a justificativa de que tal creditamento não estaria em conformidade com o Parecer Normativo COSIT nº 5/18.
Vale dizer: por um lado, a Receita Federal defende a posição historicamente encampada pelo órgão, no sentido de que somente atividades industriais poderiam reconhecer créditos fiscais de maneira ampla, enquanto o setor de serviços e o comércio (estes mais do que aqueles) só teriam direito a créditos limitados. Isso, claro, baseada numa interpretação de uma regulamentação editada em 2002 e 2003, que pouco se modernizou em face da realidade da economia digital.
Por outro lado, verifica-se que, desde 2018, quando o Superior Tribunal de Justiça analisou a questão no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR (Caso Anhambi), e fixou exclusivamente os critérios de "essencialidade" e "relevância" para aferição da possibilidade de tomada de créditos de PIS e COFINS, a regulamentação restritiva editada pela Receita Federal deixou de ser aplicável aos contribuintes.
Ocorre, contudo, que as Autoridades Fiscais passaram a tentar limitar a decisão do STJ, e inclusive editaram uma "norma de orientação" sobre o tema, contida no referido Parecer Normativo COSIT nº 5/18 - que lembra, muito, os termos da regulamentação julgada ilegal no caso Caso Anhambi.
O que causa alguma perplexidade é o caminho que o Fisco precisou percorrer para adequar a realidade (da empresa Consulente) à orientação institucional obrigatória contida no Parecer Normativo COSIT nº 5/18, que, paradoxalmente, expõe algumas fragilidades do raciocínio fiscal, bem como a aparente inadequação dessas orientações aos tempos modernos.
Nesse aspecto, verifica-se que o Parecer Normativo COSIT nº 5/18 é baseado em uma interpretação restritiva do Caso Anhambi, segundo a qual "todas as discussões e conclusões buriladas pelos Ministros circunscreveram-se ao processo de produção de bens ou de prestação de serviços desenvolvidos pela pessoa jurídica".
Entretanto, tal posicionamento se revela equivocado, na medida em que, no próprio Voto Vencedor da Relatora, Ministra Regina Helena da Costa, foram mencionados diversos votos que ela proferiu, enquanto Desembargadora do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, favoráveis ao uso de créditos de PIS e COFINS por empresas comerciais[1]. Isso apenas evidencia que o "teste da essencialidade" não comporta diferenciação quanto à atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte.
Com isso, caso o "teste da essencialidade" estivesse sendo efetivamente aplicado exclusivamente nos termos dos parâmetros estabelecidos pelo STJ, a conclusão da Solução de Consulta 32/21 provavelmente seria diferente. Nesse sentido, a própria Receita Federal é forçada a reconhecer que "a opção empresarial da consulente não ter estabelecimentos físicos para a venda de seus serviços pode aumentar a importância da publicidade e da propaganda na captação de clientes"[2].
Outro ponto que endossa a nossa opinião é a passagem contida no item 26 da Solução de Consulta 32/21, em que a Receita Federal alega que "a publicidade e a propaganda não são imprescindíveis para que clientes em potencial tomem conhecimento" dos serviços da empresa consulente, pois os potenciais clientes poderiam "utilizar qualquer software de busca de dados na internet e pesquisar por tipo de serviço e localidade desejados, para ter como resultado uma lista de diversas empresas que atendem aos critérios da pesquisa realizada".
Ou seja, enquanto o Fisco nega o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre despesas com a contratação de ads services fornecidos por plataformas digitais (por supostamente não serem essenciais e relevantes), ao mesmo tempo oferece como alternativa à Consulente a captação de clientes através das próprias ferramentas de pesquisa na Internet.
Mais do que isso, a resposta contida na Solução de Consulta 32/21 demonstra uma certa resistência da Autoridade Fiscal frente à evolução jurisprudencial, na medida em que se recusa a reconhecer os evidentes impactos da tecnologia na forma como se estruturam os negócios e, consequentemente, na forma como os tributos são apurados e recolhidos.
Nesse cenário, a Solução de Consulta 32/21 acaba revelando que a contratação de serviços de anúncios online é, em verdade, essencial e relevante para ampliar o alcance comercial das empresas e, em especial, no caso das empresas que não possuem estabelecimento físico. E esse fato nunca esteve tão evidente quanto agora, que a pandemia apenas ressaltou a importância do desenvolvimento da economia digital.
[1] Apelações Cíveis em Mandado de Segurança ns. 0012352-52.2010.4.03.6100/SP e 0005469-26.2009.4.03.6100/SP. DJ: 15.12.2011 e 31.5.2012, respectivamente.
[2] Item 24 da SC 32/21.
*Luiz Roberto Peroba, Renato Caumo e Victoria Puperi da Rosa, sócio e associados da área tributária de Pinheiro Neto Advogados
