Apesar da definição acerca da constitucionalidade da CIDE ainda estar pendente no Supremo Tribunal Federal (STF), temos acompanhado nos últimos anos um aumento no número de autuações fiscais relacionadas à referida contribuição especialmente contra as empresas do setor de tecnologia.
Durante muitos anos, essas empresas exploraram o mercado brasileiro por meio das empresas localizadas no exterior, com a importação direta dos serviços e produtos pelos consumidores brasileiros.
Nos últimos anos, entretanto, acompanhamos a vinda das grandes empresas de tecnologia para o Brasil, com o estabelecimento de subsidiárias no país para o desenvolvimento das atividades localmente. Para viabilizar essa prestação de serviços aos usuários brasileiros, essas empresas passaram a celebrar contratos intercompany com as demais empresas do grupo localizadas no exterior e com terceiros fornecedores dos insumos necessários ao desenvolvimento das atividades no país.
Se antes as disputas enfrentadas pelas empresas do setor de tecnologia estavam relacionadas especialmente à dedutibilidade das remessas feitas ao exterior para fins do IRPJ e da CSL, vemos agora um grande número de autos de infração lavrados para cobrança da CIDE sobre essas mesmas remessas.
São três os principais assuntos objeto de questionamento pelas autoridades fiscais para exigência da CIDE: (i) as remessas relacionadas ao direito de comercialização de software e plataformas (inclusive jogos eletrônicos); (ii) as remessas relacionadas à aquisição de conteúdos (literários e audiovisuais); e (iii) as remessas relacionadas à aquisição de serviços puros.
Com relação às remessas relacionadas ao direito de comercialização de software e plataformas (inclusive jogos eletrônicos), as autoridades fiscais se fundamentam em soluções de consulta que classificam tais remessas como royalties. Com isso, essas remessas não estariam classificadas na hipótese de não incidência da CIDE prevista na legislação.
Nos casos das remessas relacionadas à aquisição de conteúdo, seja literário seja audiovisual, as autoridades fiscais também se fundamentam na classificação como royalties para exigência da contribuição.
Já nos casos das remessas à título da aquisição de serviços, as autoridades fiscais se pautam na ampla definição constante da IN 1.455/14 que trata como técnico todo aquele serviço que "dependa de conhecimentos técnicos especializados ou que envolva assistência administrativa ou prestação de consultoria, realizado por profissionais independentes ou com vínculo empregatício ou, ainda, decorrente de estruturas automatizadas com claro conteúdo tecnológico". Com base nesse dispositivo, no entender das autoridades fiscais, todos os serviços importados pelas empresas deveriam ser classificados como serviço técnico e, portanto, sujeitos à CIDE.
Vemos assim que as autuações têm sido bastante simplistas e se fundamentam na ideia geral de que todas as remessas estão relacionadas à royalties ou serviços técnicos e, portanto, estão sujeitas à incidência da contribuição sem que sejam analisadas as características específicas de cada negócio.
Em todos esses casos, apesar da gana arrecadatória do Fisco, é preciso ter em mente que a incidência da CIDE deve respeitar os limites previstos na legislação. Não é toda e qualquer remessa que está sujeita à essa contribuição de intervenção no domínio econômico, mas apenas aquelas que envolvam a transferência de tecnologia. E nenhum dos três casos mencionados acima se enquadra nessa hipótese.
Nos casos das remessas à título de direitos autorais, não estamos diante de remessas sujeitas CIDE, já que a legislação expressamente exclui a remuneração por esses direitos da definição de royalties para fins fiscais.
As questões relacionadas à constitucionalidade da CIDE serão objeto de análise pelo STF quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 928.943/SP (Tema nº 914 da Repercussão Geral), de relatoria do ministro Luiz Fux.
De toda forma, independentemente do desfecho do leading case no STF, cada empresa deve analisar sua situação concreta e os aspectos específicos das autuações lavradas para combater de forma adequada as cobranças na esfera administrativa e judicial.
*Luiz Roberto Peroba Barbosa, sócio de Tributário de Pinheiro Neto Advogados
*Ana Carolina Carpinetti, sócia de Tributário de Pinheiro Neto Advogados
