No dia 17/4/2020 foi finalizado no STF o julgamento virtual do RE 636.886 AL.
Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal tomou uma importante decisão sobre a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas, fixando a seguinte tese para o tema 899: "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas".
O Supremo entendeu que nos processos dos tribunais de contas não se afere dolo ou culpa, pois não há contraditório efetivo. Logo, os títulos executivos gerados das decisões dos TCs não são aptos a veicular pretensão imprescritível.
Ainda segundo a decisão, nada impede que os mesmos fatos ensejem ação de improbidade, caso haja indícios de ato doloso.
Por fim, firmou-se na Corte o entendimento de que são integralmente aplicáveis à espécie o artigo 174 do Código Tributário Nacional c/c art. 40 da Lei 6.830/1980, que rege a Execução Fiscal e fixa em cinco anos, respectivamente, o prazo para a cobrança do crédito fiscal e para a declaração da prescrição intercorrente.
Mas, em termos práticos, o que muda nos Tribunais de Contas?
Note-se em primeiro lugar que o STF não fez incidir sobre o trâmite dos processos de controle um prazo quinquenal para que os mesmos sejam concluídos, ou seja, não dá para se extrair desse julgamento uma prescrição intercorrente que fulmine a pretensão punitiva dos Tribunais de Contas.
Assim, a princípio, segue válido, portanto, o entendimento do TCU de que é até cabível a prescrição intercorrente, mas ela seria decenal, haja vista o prazo geral de prescrição previsto no Código Civil.
Assim, numa primeira leitura, as reflexões iniciais apontam que a decisão do STF no RE 636.886 AL não afeta diretamente os Tribunais de Contas, vez que eles não são responsáveis por executar os créditos inscritos na dívida ativa não-tributária que decorrem das suas decisões.
Desta forma, a preocupação com a prescrição, inclusive a intercorrente, repousa sobre os ombros da Fazenda Pública quando da execução fiscal.
Mas os fundamentos utilizados pelo STF no RE 636.886 AL para fixar a tese para o tema 899 merecem ser objeto de uma atenção mais detida e, consequentemente, de estudos e debates.
Neste particular, são duas as claras conclusões que se extraem deste julgamento e que certamente impactarão o exercício do controle externo por parte dos Tribunais de Contas.
A primeira é a de que o julgamento nos processos de análises e exames de contas conduzidos pelos Tribunais de Contas no exercício do controle externo constitui-se numa atividade eminentemente administrativa, "sem as garantias do devido processo legal", vez que não permite o contraditório e ampla defesa efetivos.
A segunda é a de que na análise feita nos processos que tramitam nos Tribunais de Contas não se perquire nem culpa, nem dolo, realizando-se o julgamento das contas a partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade.
Posto isso, quais serão os impactos imediatos da decisão do STF no RE 636.886 AL nos processos dos Tribunais de Contas a partir destas duas primeiras conclusões que dela se extraem?
O primeiro efeito é de que se impõe um evidente "desprestígio" às decisões dos Tribunais de Contas junto a outras esferas, vez que é inconcebível que, por exemplo, em sede de discussões judiciais travadas no bojo de ações civis públicas de improbidade administrativa, o Ministério Público e o Judiciário tratem os julgamentos sem levar em consideração que os mesmos são proferidos "sem as garantias do devido processo legal", de modo toda decisão técnica travada no âmbito das Cortes de Contas precisa ser contextualizada com base nessa constatação (grave) feita pelo STF.
O segundo efeito é a necessária ressignificação do chamado "erro grosseiro" (art. 28 da LINDB) no âmbito dos processos dos Tribunais de Contas, vez que, se neles não se perquire nem culpa, nem dolo, não é possível associar o erro grosseiro à culpa temerária ou grave, não sendo cabível, neste cenário traçado pelo STF, se estender ao Direito Administrativo sancionador os graus de culpa recepcionados pelo Direito Civil. Destarte, no âmbito dos Tribunais de Contas, a gradação da falha que configurará o erro grosseiro será eminente objetiva e técnica, quanto menos tecnicamente justificável for o equívoco em associação com a gravidade da falha, mais perto se estará de configurar um erro como grosseiro ou não.
Decerto, o RE 636.886 AL será ainda objeto de muitos debates no mundo jurídico, e de tal julgamento pelo STF certamente ainda surgirão outras reflexões que repercutirão na forma de atuação dos Tribunais de Contas.
*Aldem Johnston Barbosa Araújo, advogado de Mello Pimentel Advocacia
