Infelizmente, a vulgarmente conhecida "rachadinha" é prática que, não raras vezes, ocorre no serviço público.
"Rachadinha", no caso, é a exigência do funcionário público, normalmente de alto escalão de um dos Poderes da República, de repasse de parcela dos vencimentos de uma pessoa por ele contratada para cargo comissionado, ou seja, aquele não necessita de concurso público, que pressupõe atribuições de direção, chefia ou assessoramento, nos termos do artigo 37, inciso V, da Constituição Federal.
Na doutrina há quem defenda cuidar-se de peculato, de concussão ou mesmo que o fato é atípico penalmente, constituindo apenas ato de improbidade administrativa.
Peculato é infração penal prevista no artigo 312, "caput", do Código Penal. Diz a norma: "Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena. Reclusão, de dois a doze anos, e multa".
A primeira parte do tipo descreve o peculato-apropriação, enquanto a segunda o peculato-desvio.
Pressuposto deste crime é a posse lícita do objeto material pelo funcionário público em razão do cargo ocupado. A palavra "posse" deve ser entendida em seu sentido mais amplo, abrangendo também a detenção. De tal sorte, aplica-se a norma igualmente à posse indireta (disponibilidade jurídica sem apreensão material).
No peculato-apropriação há inversão do título da posse ou detenção. O agente passa a comportar-se como se fosse o dono da coisa. Essa modalidade de peculato nada mais é do que uma apropriação indébita cometida por funcionário público em razão de seu cargo. O funcionário se apropria de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse ou detenção em razão do cargo
Diferentemente do que ocorre no peculato-apropriação, no peculato-desvio o funcionário público dá ao bem destino diverso do estabelecido em lei ou em outro ato normativo, seja em seu próprio proveito ou de outrem, mas sem a intenção de se apropriar do bem, que é elemento da primeira figura típica.
O que poderia caracterizar peculato é a contração de "funcionário fantasma", ou seja, aquele que não existe fisicamente. Nesta hipótese, como o agente público tem a posse do valor, mesmo que de forma indireta, havendo sua apropriação, pelo fato de o funcionário contratado não existir (fantasma), ou seu desvio para outra pessoa, o crime é de peculato-apropriação e peculato-desvio, respectivamente.
Parece-me, portanto, que, quando o funcionário contratado recebe seus vencimentos e, posteriormente, repassa parcela deles para seu chefe ("rachadinha"), não se trata de peculato, uma vez que a posse do numerário não mais se encontra com o agente público (chefe), mas na do funcionário comissionado.
Nesta hipótese, o crime, segundo entendo, é o de concussão, previsto no artigo 316, "caput", do Código Penal, que diz: "Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena. Reclusão, de dois a doze anos, e multa".
Mesmo que inicialmente o contratado tenha acordado o repasse, a partir do momento que sua permanência no cargo dependa de cumprir o pactuado, aquilo que era acordo de vontades passa a ser exigência indevida, que, sem o seu acolhimento, demandará sua exoneração.
O tipo penal não exige a ocorrência de grave ameaça, pois há o temor que o exercício da autoridade inspira. Assim, basta a exigência pelo sujeito ativo da vantagem indevida (repasse de parcela dos vencimentos), que deve ser para o próprio agente ou para terceira pessoa.
Como o modo de execução do delito é a exigência da vantagem indevida, e não a sua solicitação, que caracterizaria o delito de corrupção passiva (CP, art. 317), a pessoa constrangida não poderá ser responsabilizada pelo delito de corrupção ativa (CP, art. 333) se der a vantagem exigida. Isso porque a exigência da vantagem indevida pelo funcionário público afasta a voluntariedade da conduta, não havendo adequação típica. O constrangido é, na realidade, vítima do delito de concussão (sujeito passivo secundário) ao lado do Estado (sujeito passivo principal).
Ocorrendo o emprego de violência ou grave ameaça, mesmo que praticada por funcionário público no exercício de sua função ou em razão dela, com o intuito de constranger alguém a fazer, tolerar que se faça ou a deixar de fazer alguma coisa, a fim de obter indevida vantagem econômica, o crime será o de extorsão (CP, art. 158) e não concussão. É o caso do policial, por exemplo, que exige dinheiro a fim de não forjar um flagrante por tráfico de drogas contra a vítima. Assim, no caso em comento, a conduta melhor se adequa à concussão e não à extorsão, por não haver propriamente grave ameaça, mas exigência, que é conduta menos grave.
Além da infração penal, essa conduta do agente público configura ato de improbidade administrativa previsto no artigo 9º, da Lei nº 8.429/1992, que dispõe: "Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, ...".
Improbidade administrativa é infração de natureza civil praticada por agente público em razão de suas funções, que pode lhe ensejar a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio, reparação integral do dano, quando houver, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, a proibição de contratar com o Poder Público por determinado tempo e o pagamento de multa. Também pode atingir o particular, inclusive empresa, que age em concurso com o funcionário público ou do ato ímprobo se beneficie direta ou indiretamente.
Com efeito, a conduta conhecida como "rachadinha", além de imoral, configura infração penal e ato de improbidade administrativa, que enseja severas consequências penais, civis e administrativas para seu autor.
*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça - SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor Universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito Penal, Lei de Execução Penal Comentada, Provas Ilícitas, Estatuto do Desarmamento e Lei de Drogas Comentada, publicados pela Juruá Editora
