Digo "suposto" porque, na verdade, não há tal conflito. O Estado deve prover segurança pública a todos (o que, em si, já é um direito fundamental dos mais importantes) e, ao mesmo tempo, respeitar os demais direitos individuais dos acusados. Infelizmente, criou-se uma ideia de que a observância dos direitos fundamentais dos acusados seria contrária à segurança pública, o que sabemos que não é verdade pela análise do sistema de segurança dos países mais desenvolvidos.
A princípio, o tema parece não trazer dificuldades, pois o Estado sempre manteve em seus registros a identificação de criminosos ou suspeitos de crimes. Aliás, ao Estado incumbe a identificação civil de todas as pessoas, sendo que tal identificação civil pode até mesmo suprimir a necessidade de identificação criminal, nos termos da Lei 12.037 de 2009, que regulamenta o art. 5º, LVIII da Constituição Federal. Ora, se o Estado pode identificar a todos, colhendo, por exemplo, impressão digital das pessoas ao cadastrá-las como eleitores perante a Justiça Eleitoral, se pode fotografar os indicados por qualquer crime ou mesmo fazer incursões mais invasivas na intimidade das pessoas (como interceptação telefônica, nos casos legalmente autorizados), por que não poderia valer-se da técnica de DNA para criar um banco de dados genético que o ajudasse a gerar provas criminais?
A questão, no entanto, é mais sutil do que parece e traz aspectos que fazem por merecer o reconhecimento da repercussão geral. O devido processo legal, como se sabe, dá ao acusado o direito de não se incriminar (o que origina o direito ao silêncio). Evidentemente, o DNA tem que ser extraído de algum modo, por meio da análise de tecido ou fluido (sangue, cabelo, saliva, pele, sêmen, etc...). Se o acusado não quiser fornecer à Polícia o tecido ou fluido, é possível extraí-lo à força? Poderíamos pensar que sim, já que a lei sempre permitiu às forças de segurança fotografar ou colher a impressão digital dos acusados de crime, desde que não haja identificação civil. Note-se, porém, que o STF entendeu que, em processo civil, a retirada de sangue à força, para gerar análise de DNA em casos de investigação de paternidade, era inconstitucional (HC 71373/RS), o que motivou a promulgação da Lei 12.004 de 2009, que resolveu o impasse ao estabelecer que a recusa ao exame gera presunção de paternidade.
Pode-se argumentar, portanto, conforme exposto acima, que o Estado já colhe fotos e outros dados dos acusados. Ocorre que a colheita de DNA, na maior parte das vezes, não é passiva, e sim ativa. Ela pressupõe uma participação mínima do acusado, que oferece tecido ou fluido para a análise - e isto não pode ser feito à força, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal.
É interessante notar que, na manifestação que o Instituto Nacional de Criminalística fez nos autos do RE 973837, esclareceu-se que a técnica padrão utilizada é a de coleta de mucosa bucal, e que já há portaria do Ministério da Justiça disciplinando a coleta de DNA por tal método compulsoriamente, sendo que a mesma portaria veda a coleta de sangue por via compulsória (especificamente, do art. 2º, §2º, da Resolução nº 3/2014 do Comitê gestor da rede integrada de bancos de perfis genéticos, que é órgão ligado ao Ministério da Justiça). A vedação decorre, parece, da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito de coleta de sangue à força. Se este for o caso, a portaria é inadequada e não resolve os problemas aqui suscitados. Ora, se o Supremo Tribunal Federal veda a coleta de sangue à força, o faz porque considera que o ato de remover fluído de uma pessoa sem a sua autorização discrepa das garantias fundamentais do devido processo - inclusive a vedação de gerar prova contra si mesmo.
Simplesmente mudar o líquido ou tecido coletado (de sangue para mucosa bucal) em nada altera a questão constitucional. Pode-se dizer que a coleta de mucosa bucal é indolor, o que é verdade, mas atualmente a coleta de sangue pode ser feita com pouquíssimo desconforto para o paciente. Ainda, a mesma resolução, em seu art. 8º, informa que em caso de recusa, o fato será atestado e não será feita a coleta. O art. 8º é confuso quando comparado aos demais. Se a recusa impede que seja feita a coleta, por que há uma vedação específica para a coleta de sangue sem autorização? Se a mera recusa serve para que não haja coleta alguma, não é preciso especificar que o sangue não será colhido à revelia.
O art. 8º contradiz, aparentemente, o art. 2º §2º da Resolução. Pode-se dizer que a coleta é compulsória, mas não será feita em caso de recusa, o que é uma flagrante contradição. Também pode-se dizer que a amostra de sangue não será utilizada em hipótese alguma, sendo substituída definitivamente pela extração de mucosa bucal. Independentemente do acerto em optar pelo método menos invasivo, a Resolução não resolve a questão da possibilidade de colheita compulsória.
Ainda analisando a manifestação do Comitê Gestor ao STF no leading case, notamos que o Comitê afirma que é tecnicamente possível fazer colheita de DNA à revelia e sem participação do réu. Nesses casos, isola-se o réu em um ambiente e, posteriormente, colhe-se amostras de saliva deixadas pelo réu em talheres. De novo, a questão central paira sem solução: usar tal expediente não seria forçar o réu, por via transversa, a gerar prova contra si mesmo? Se o réu afirma que não quer gerar a prova, qual é a diferença entre coletar saliva (ou mesmo sangue, já que o fluído em si não importa, mas sim o ato de fazer uma colheita à revelia) do corpo do réu ou de um talher por ele utilizado? Pode-se dizer que neste segundo caso ele não forneceu o material diretamente, mas o deixou em um objeto (talher), o que se assemelha ao material genético colhido na cena do crime, mas o isolamento do réu e a colheita da saliva no talher já bem demonstram que o Estado tinha interesse em coletar o material genético à revelia - e é disto que se trata. E, mesmo que o réu não tenha sido informado da colheita com base no talher, o problema persiste, pois ele está contribuindo para a própria condenação sem que disto tenha conhecimento.
Não pretendo adotar aqui uma linha exageradamente garantista, que impeça qualquer persecução penal. Pelo contrário, creio que um dos principais problemas do Brasil, a criminalidade, só poderá ser controlado quando tivermos uma persecução penal eficiente, que incite nos potenciais criminosos a certeza da punibilidade. No entanto, não podemos ignorar o devido processo legal e o direito do réu em não produzir provas contra si mesmo, direito este que nada tem de excessivo. Nesta linha, afirmo que o material genético que o acusado deixa na cena do crime ao fazer o ato criminoso (seja por meio de cabelo, pele, sangue, sêmen, etc...) pode e deve ser colhido e analisado sem necessidade de sua concordância.
O dilema da Lei 12.654/2012, porém, é de outra ordem. Ela permite a colheita de material ou fluido diretamente do réu à sua revelia, quando detido (o que não se confunde com a colheita de material na cena do crime) e não deixa claro se este material genético será usado apenas como identificação ou como prova em futura investigação. É bastante problemática, como sabemos, a possibilidade do Estado poder colher provas para usá-las em futuras investigações, de crimes que talvez nem tenham sido cometidos.
É de se notar que a Procuradoria-Geral da República, no parecer dado no leading case, argumenta pela constitucionalidade da lei justamente por entender que a identificação por DNA é feita apenas após o trânsito em julgado e que serve não como meio de prova, mas como meio de identificação. Não parece, com o devido respeito, que o entendimento da Procuradoria-Geral da República seja correto. É verdade que a Lei 12.654/2012 altera a Lei de Identificação Criminal (Lei 12.037/2009, que regulamenta o art. 5º, LVIII da Constituição Federal) prevendo o uso da identificação genética como identificação criminal, mas tanto a Constituição Federal quanto a Lei 12.037/2009 são claras ao dispor que o civilmente identificado não será criminalmente identificado, ao passo que a própria Procuradoria-Geral da República reconhece que a identificação genética é obrigatória após o trânsito em julgado. Ainda, a identificação criminal é feita geralmente na fase de inquérito, para assegurar que a pessoa indiciada é quem diz ser. Não faz sentido ocupar-se com a identificação criminal após o trânsito em julgado, situação em que, evidentemente, o Estado já deve ter certeza acerca da identidade do preso.
A Lei 12.654/2012 afirma que o delegado de polícia pode pedir ordem judicial para acessar a identificação genética no caso de inquérito instaurado. Ora, um inquérito será instaurado para apurar autoria e materialidade de novo fato, e não de fato já transitado em julgado, por óbvio. Portanto, por conta destes dois motivos, não me parece acertado o entendimento da Procuradoria-Geral da República de que a Lei 12.654/2012 não trata de prova, mas de identificação criminal.
Enquanto o Supremo Tribunal Federal não julga a questão, o Superior Tribunal de Justiça manteve condenação de réu acusado de estupro, em que o conjunto probatório envolvia reconhecimento das vítimas e exame de DNA (RHC 69127/DF). O réu afirmou que não deu autorização para a colheita de DNA (o acórdão não é claro, mas presume-se que houve comparação entre amostra de sêmen colhida na vagina da vítima e amostra de outro tecido, provavelmente mucosa bucal, colhida diretamente do réu preso), o que invalidava a prova. O STJ decidiu, porém, que como a condenação não se baseava em uma única prova e como a perícia se deu após o advento da Lei 12.654/2012, a condenação deveria subsistir. Note-se que o acórdão do STJ é esquivo ao analisar a questão do devido processo legal (e, como decorrência, proibição de gerar prova contra si mesmo) e a própria constitucionalidade da Lei 12.654/2012.
Há audiência pública designada para o mês de maio, ocasião na qual especialistas na matéria poderão esclarecer pontos relevantes ao Supremo Tribunal Federal. Espera-se que o caso seja julgado sem demora após a audiência pública, devido à relevância do tema. Enquanto isto não ocorre, cabe olharmos, mesmo que muito brevemente, para a jurisprudência de outros países. Em um caso recente, de 2013 (Maryland vs. King), a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que é constitucional a colheita forçada da DNA de um suspeito detido por meio da extração de mucosa bucal (método indolor) e que os dados de DNA obtidos podem ser usados como prova emprestada em outro processo penal, alheio à prisão que resultou na extração do DNA. O caso foi decidido por uma apertada maioria de 5 a 4 em que, de forma muito incomum, os juízes do grupo conservador e do grupo liberal se misturaram, não se alinhando do modo costumeiro.
O caso americano, resumidamente, é o seguinte: em 2003 um homem invadiu a casa de uma mulher no Estado de Maryland e cometeu estupro. A polícia não conseguiu identificá-lo, mas extraiu DNA deixado pelo sêmen do estuprador no corpo da vítima. Em 2009 um homem foi preso por outro crime, em nada relacionado ao estupro e bem menos grave, e foi submetido à identificação compulsória de DNA, ocasião na qual os peritos notaram que o DNA extraído era igual ao do estuprador de 2003. O homem foi acusado, levado ao júri e condenado pelo estupro. A decisão foi revertida pela Corte de Apelações de Maryland, sob o argumento de que o DNA extraído em 2009 violava a 4ª Emenda da Constituição dos Estados Unidos, pois era uma busca sem razoabilidade. Foi esta decisão que a Suprema Corte dos Estados Unidos reverteu, restabelecendo a decisão condenatória do júri.
Foquemo-nos no argumento dos quatro juízes vencidos. Eles não se dão por convencidos a respeito da alegação dos promotores de Maryland de que a extração do DNA tem fins eminentemente de identificação dos presos e que só por uma coincidência de fatores é que o DNA do preso foi identificado com o DNA do estuprador de 2003, ou seja, não havia no ato de fazer a catalogação genética em 2009 intenção de investigar o crime de 2003. O grupo vencido rejeita categoricamente tal argumento, porque, em sua opinião, só alguém que tem intenção de fazer investigação criminal realiza um exame tão sofisticado como o DNA. Os vencidos ainda dizem que o DNA não tem relação alguma com a catalogação fotográfica, que é essencial a qualquer documento civil.
Ironicamente, parece que o grupo vencido da Suprema Corte dos Estados Unidos está respondendo aos argumentos dados pela nossa Procuradoria-Geral da República. Os vencidos terminam seu voto dizendo que a extração de DNA só pode se dar, por sua natureza técnica e complexa, no contexto de uma investigação criminal, e que o Estado não pode colher DNA para investigar um crime que ainda não ocorreu - e isto é exatamente o que a Lei brasileira está prevendo, qual seja, a formação de um banco de dados dos condenados que pode futuramente ser acessado pela Polícia (mediante ordem judicial) para fazer investigações. Assim não fosse, o art. 9º-A §2º da Lei de Execução Penal não permitiria que a Polícia acessasse o banco de dados genéticos em caso de inquérito policial (instrumento feito exclusivamente para a investigação de fatos criminosos, nos termos da Lei 12.830 de 2003).
Em suma, a questão é das mais controversas, mas não devemos perder de horizonte o seu pano de fundo: o direito do acusado de não gerar prova contra si mesmo, implícito no devido processo legal. Neste momento, me furto de fazer uma conclusão definitiva sobre a constitucionalidade da lei. É oportuno aguardar a opinião dos especialistas a serem ouvidos na audiência pública e a futura conclusão do Supremo Tribunal Federal. Quando julgado, o caso poderá ser analisado com mais profundidade. O importante é que o caso seja bem julgado, ou seja, que a compatibilidade do dispositivo com o devido processo legal seja analisada com rigor, e não de forma casuística e sem maior profundidade, como às vezes ocorre, lamentavelmente.
*Luiz Felipe da Rocha Azevedo Panelli, advogado e assessor parlamentar. Graduado em direito pela PUC-SP, mestre e doutorando em Direito do Estado pela PUC-SP
