Querer nem sempre é poder – a nova Lei de Licitações e os entes subnacionais

Querer nem sempre é poder – a nova Lei de Licitações e os entes subnacionais

Edite Hupsel*

07 de junho de 2021 | 17h10

Edite Hupsel. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

Muito temos ouvido a afirmativa segundo a qual a União, ao editar a nova lei de licitações e contratações públicas – a Lei nº 14.133, de abril do ano em curso –, quis, em verdade, disciplinar exaustivamente os certames licitatórios e as contratações de todas as unidades federadas e que a importância das aquisições públicas no cenário nacional, seja na regulação desse mercado no atingimento de políticas de contratação, foi o motivo para assim ter procedido o legislador federal.

A intenção, porém, não é o bastante para legitimar essa pretensão nem para afastar dos demais entes da federação competências que a estes foram asseguradas pela Lei Maior federal.

A União quis, mas não pode, pois, somente para a edição de normas gerais lhe assegurou a Carta Magna, no seu art. 22, inciso XXVII, competência privativa para legislar no que diz respeito à matéria licitações e contratações públicas.

Dizer que tudo que consta na lei é norma geral não tem o condão de transformar o mínimo detalhamento de um procedimento administrativo em norma desta natureza.

Normas gerais não são o que o legislador quer que sejam normas gerais. Têm um conteúdo no direito.

São normas que constituem comandos genéricos expedidos para as diversas ordens federativas e representam, portanto, diretrizes para estes entes legislarem. Se a Constituição assegura aos estados e municípios o poder de se regerem por suas próprias leis, dentro de uma compatibilidade com o Texto Maior, descabe interpretação do seu texto que conduza ao total manietamento das competências das ordens federativas em matéria administrativa, sob pena de tornar-se letra morta a autonomia administrativa e legiferante dos estados e municípios, indissociável do princípio máximo e intocável da Federação.

Permanece, pois, e indubitavelmente, a competência suplementar dos Estados, municípios e do Distrito Federal para legislar sobre normas específicas acerca da temática licitatória e contratual.

Os Estados-Membros, Municípios e o Distrito Federal podem e devem elaborar suas leis sobre a matéria, respeitados os princípios constitucionais da Administração Pública e os princípios elencados no artigo 5º do novo diploma legal, pois são esses princípios que virão a iluminar os caminhos na elaboração de suas leis sobre a matéria.

As dificuldades que, certamente, serão encontradas no momento de identificar os espaços para o exercício de suas competências não devem inibir esse exercício, que é mais do que necessário e salutar para assegurar o respeito ao sistema federativo, às suas autonomias e à divisão de competências feitas no texto constitucional.

Como já muito apontado, graves inconstitucionalidades existem no texto da lei nacional que ferem a autonomia dos demais entes federados. Invadiu esse diploma legal, por diversas vezes, competências dos demais entes da federação ao disciplinar sobre os bens públicos desses entes, competências de agentes estaduais e municipais, competências dos órgãos de advocacia pública dos estados, fixação de penalidades. Ao assim fazer, desrespeitou a autonomia desses entes.

Enfim, como recomenda o professor Edgard Guimarães, é chegada a hora e a vez de Estados e municípios, no gozo dos poderes que a Constituição da República lhes assegura, legislarem sobre a matéria licitatória e contratual, disciplinando normas específicas que atendam às respectivas organizações administrativas, cuidando, sobretudo, das peculiaridades locais e respeitando sempre as normas gerais fixadas pela União

A existência de um vasto campo para estes entes legislarem sobre o tema, afastando o amesquinhamento do sistema federativo, há que ser percebida pelos seus legisladores. Na elaboração de suas leis sobre a matéria, podem ser repetidos inúmeros dispositivos da lei nacional e introduzidas novidades e especificidades locais, suprindo, inclusive, falhas encontradas no diploma de âmbito nacional.

O exemplo da Lei baiana nº 9.433, de 2005, pode ser seguido pelos legisladores dos entes subnacionais. Esse diploma trouxe inúmeros avanços e novidades, que hoje constam, inclusive, na Lei nº 14.133 de 2021, eis que foram absorvidas pelo legislador federal.

Se pode parecer estranho trazer, aqui e agora, um pensamento de Martin Niemöller, não importa.

Esse pensamento nos ocorre.

“Um dia vieram e levaram meu vizinho que era judeu. Como não sou judeu não me incomodei. No dia seguinte, vieram e levaram meu outro vizinho que era comunista. Como não sou comunista, não me incomodei. No terceiro dia vieram e levaram meu vizinho católico. Como não sou católico, não me incomodei. No quarto dia, vieram e me levaram; já não havia mais ninguém para reclamar…”.

*Edite Hupsel, procuradora do Estado da Bahia aposentada. Professora de Direito Administrativo. Mestre em Direito Administrativo pela Universidade de Coimbra

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