Quem quiser comprar carro em São Paulo saiba que tem não só o dever, mas também o direito, de recolher 12% a título de ICMS. E assim é por decisão da Assembleia Legislativa, desde 1995, quando passou a viger a Lei nº 8.991/94. Não é agora, por ato do governador, que isso vai mudar!
Se a Assembleia promulgou lei fixando em 12% a alíquota incidente sobre a venda de automóveis, só uma nova lei específica pode majorá-la. A esse papel não se presta a Lei n° 17.293 de 15 de outubro de 2020. Isso porque, podendo majorar a alíquota de 12% para 13,3% ou para 14,5%, assim não o fez. Outorgou ao governador essa competência. Este, por sua vez, editou, no mesmo dia 15 de outubro, decreto complementando em 1,3% a alíquota de 12% para os próximos 24 meses, a partir de 15 de janeiro de 2021. E, meses depois, no apagar de 2020, editou outro decreto, complementando em 2,5% a alíquota de 12%, a partir de 1º de abril, sem esclarecer sequer se estaria mantida a duração de 24 meses.
Pode isso? Não, não pode, por três principais razões.
A primeira razão é que equiparar todas as alíquotas abaixo de 18% a benefício fiscal - como pretende a Lei n° 17.293 - é pura ficção! O bom português já esclarece: benefício é "vantagem, ganho, proveito", conceitos relacionais que só se compreendem por meio de comparação. Isto é, só há vantagem, quando há desvantagem; ganho, quando há perda; proveito, quando há prejuízo. Quando todos os paulistas estão, por lei (Lei nº 8.991/94), sujeitos à mesma alíquota de 12%, não há benefício fiscal algum! Benefícios fiscais reduzem o valor a ser pago (mediante diminuição de base de cálculo do imposto, concessão de crédito, dentre outras técnicas); já as alíquotas estabelecem exatamente o valor a ser pago. E mais: em matéria tributária é absolutamente vedado o uso de ficção para aumentar tributo.
A segunda razão está no próprio Convênio n° 42 de 3 de maio de 2016, do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária), que teria respaldado a Lei n° 17.293, pois ele se aplica apenas a benefícios "que resultem em redução do valor do ICMS a ser pago". A venda de automóvel sujeita à alíquota de 12% tanto não é benefício fiscal que dificilmente se adequa à penalidade prevista no convênio, caso descumprido: "resultará na perda definitiva do respectivo incentivo ou benefício". Isso significa que, se o contribuinte, que teve a alíquota majorada de 12% para 13,3% e depois para 14,5%, deixar de pagar 13,3% ou 14,5%, ele irá "perder o benefício". Qual benefício, o de pagar 12%? E vai pagar quanto, 18%? Revela-se o absurdo!
Por último, a terceira razão: toda essa volta foi necessária porque sabe-se que, em linha constitucional, decreto não pode alterar alíquota para aumentar tributo, só a lei pode. Ainda que o STF tenha recentemente permitido a delegação ao Executivo para estabelecer alíquotas, assim o fez desde que sejam definidas as condições, fixados os tetos e esteja presente a função extrafiscal. O Convênio nº 42/2016 só fixa piso - o que é insuficiente -, a Lei n° 17.293 não fixa nem piso nem teto, e a função extrafiscal, no ICMS, não existe, porque este é um tributo exclusivamente arrecadatório. Enfim, ao Executivo foi dado um cheque em branco, que lhe permitiu majorar a alíquota de 12% para 13,3%, depois para 14,5% e com uma nova canetada para a alíquota que lhe aprouver...
Se quiser comprar um carro, o melhor que o paulista faz é atravessar a fronteira, já que todos os estados vizinhos aplicam a alíquota de 12%, como há anos convencionaram os secretários de Fazenda em deliberação no Confaz.
*Alice Gontijo, advogada tributarista, é mestre pela UFMG em Direito Tributário, doutoranda pela USP e sócia do escritório Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados
