Quem diz o que é imprescritível?

Quem diz o que é imprescritível?

Raphael de Matos Cardoso*

31 de agosto de 2020 | 16h12

Raphael de Matos Cardoso. FOTO: DIVULGAÇÃO

A Constituição Federal prescreve no §5º do art. 37 que: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.

Durante muito tempo esse comando foi objeto de intenso debate na doutrina – e ainda não deixou de ser. A leitura do dispositivo, para alguns, conduz à interpretação pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento; para outros, se fosse o caso de imprescritibilidade, o texto constitucional teria ressalvado explicitamente, como o faz para outras hipóteses, como aquelas referentes ao crime de racismo e à ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Após décadas de vigência da Constituição Federal, a questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no controvertido julgamento do recurso extraordinário n° 852.475, onde foi fixado o tema 897: “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.

Após longa discussão entre os ministros sobre a dúvida suscitada pelo relator, ministro Alexandre de Moraes, todos entenderam que mesmo após prescrita a ação de improbidade, vejam só o contorcionismo, é possível o ingresso de ação de ressarcimento, com pedido declaratório, onde será discutida a prática do ato de improbidade dolosa, respeitadas, a rigor, todas as garantias do contraditório e da ampla defesa, mesmo que passadas décadas desde a prática do ato e prescrita a ação de improbidade. A declaração de improbidade será para fins exclusivamente de recomposição do erário em razão de dano causado pelo ato ímprobo.
Pois bem. A questão da imprescritibilidade, bem ou mal, estava resolvida pelo STF, que já havia se manifestado anteriormente no julgamento do recurso extraordinário nº 669.069, onde fixou o tema 666: “é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”.

Malgrado a dupla manifestação do STF a respeito da matéria, remanescia ainda outra controvérsia, desta vez atinente à Súmula n° 282 do Tribunal de Contas da União (TCU), de seguinte enunciado: “As ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis”. Em que pese as decisões precedentes do STF, outra lacuna precisou ser resolvida, sobre a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Contas.
Novamente o STF se debruçou sobre a problemática, desta vez no recurso extraordinário n° 636.886, onde foi fixado o tema 899: “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”.

Para o TCU, todavia, as teses fixadas pelo STF formam uma grande colcha de retalhos. Isso porque no recente acórdão 7.687/2020, por exemplo, proferido pelo TCU após as decisões do STF, a Corte de Contas afirmou que “a interpretação meramente literal da tese do Tema 899 da repercussão geral, consubstanciada na prescrição quinquenal, não é correta, e eventual prescrição dos débitos apurados pelos tribunais de contas deve ser avaliada conjugando as teses fixadas no RE 636.886 e no RE 852.475, segundo o qual, são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao Erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.

Aqui um pequeno parêntese. Notem que, não por acaso, o erário está grafado na decisão em letra maiúscula, a confirmar o sintomático tratamento conferido aos recursos públicos, resquício de um passado que nos assombra. O erário, no Brasil, se transformou em verdadeira entidade, acima de tudo e de todos, a justificar, inclusive, a imprescritibilidade que não ocorre sequer nos crimes praticados contra bens a princípio considerados mais relevantes, como a vida e a saúde.

A decisão do TCU, além de rejeitar a ordem da mais alta Corte da Justiça brasileira, avança no juízo sobre o ato de improbidade, o que sabidamente não está entre as competências que lhe foram outorgadas pela Constituição Federal. Além disso, ao unir os temas precitados (897 e 899) e adicioná-los na receita que resulta novamente na imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do tribunal de contas, excluiu solenemente o principal ingrediente, o qual muda completamente o resultado, ingrediente esse visível no desenvolvimento do acórdão “leading case” do STF que deu origem ao tema 899 e incluído também na própria ementa da decisão, qual seja: “A excepcionalidade reconhecida pela maioria do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no TEMA 897, portanto, não se encontra presente no caso em análise, uma vez que, no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento”.

Diante desse cenário e estado de coisas é possível dizer que, no Brasil, a segurança jurídica está mais situada na ficção do que na realidade, o que resulta num ambiente que não é propício à estabilidade e à confiança legítima.

Não se pode perder a compreensão a respeito da atividade dos tribunais de contas e da importância dos órgãos de controle. Todavia, é necessária cautelosa reflexão, especialmente a partir dos controladores, a respeito de qual a mensagem se pretende passar para a sociedade.

O abuso do poder se manifestar nos mais variados domínios, inclusive no âmbito do controle, e ele sempre é justificado pelas mais nobres razões. No caso aqui descrito, parece que o erário recebeu status de instituição suprema no nosso sistema controlador e sancionatório. Transfigura-se em bem jurídico mais relevante que a própria vida.

Pela sua capacidade técnica e operacional, o Tribunal de Contas da União poderia dedicar seus esforços e sua atenção às ferramentas de consensualidade, contribuindo com o direito sancionador responsivo e dialógico, para se distanciar e deixar para trás os ranço de autoritarismo e do viés puramente punitivo, que marca a ausência de preocupação com o incentivo de comportamentos e com a real finalidade e potencial da sanção.

*Raphael de Matos Cardoso, doutorando em Direito do Estado pela USP. Professor. Advogado no MZBL – Marzagão e Balaró Advogados. Diretor de Relações Institucionais do IDASAN – Instituto de Direito Administrativo Sancionador Brasileiro

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