Quem controla o controlador?

Fernando Vernalha*

24 de abril de 2018 | 08h00

São tempos de ativismo do controle. Num mundo onde a corrupção ganha as páginas dos jornais quase que diariamente, os controladores estão mais fortes do que nunca. Tribunais de contas, ministérios públicos e o próprio Judiciário interferem na vida do gestor público como quem tem o dever de garantir sempre as melhores decisões. O controle cresceu não apenas em quantidade, mas em qualidade. Passou de um controle sobre a legalidade dos atos para um controle sobre a própria gestão dos interesses públicos. Não se trata mais apenas de evitar desvios, mas de assegurar sempre as melhores escolhas.

Afinal, dizem os controladores, o dever de praticar uma “boa administração pública” também pode ser visto como uma questão de legalidade, de princípio jurídico. Daí a escalada do controle sobre as decisões públicas, das mais singelas às mais relevantes.

Mas a escalada do controle mais preocupa do que conforta. Não devemos nos esquecer que o controle provoca custos, diretos e indiretos, o que atrai sempre uma ponderação sobre a sua relação de custo-benefício. Um controle excessivo não apenas pode distorcer a divisão de papeis entre os diversos atores institucionais, como ensejar ineficiências no funcionamento das Administrações e do próprio mercado.

O Projeto de Lei 7448/2017 – que aguarda a sanção do Presidente Temer para os próximos dias – pretende atenuar esses problemas e contribuir com o aperfeiçoamento da regulação sobre a gestão pública, neste particular.

Em primeiro lugar, o controle avantajado inibe a produção das melhores decisões na percepção dos gestores. A sua superexposição aos riscos do controle acaba por induzi-los à tomada de decisão mais palatável ao controlador e não a que lhes pareça a mais eficiente. Afinal, é compreensível que os gestores não estejam dispostos a correr riscos pessoais em nome do interesse estatal. Assim sendo, cria-se um cenário de retração dos administradores públicos, que não querem mais tomar decisões que fujam à visão ortodoxa do controlador. O resultado é a ineficiência da gestão. Decide-se menos e decide-se pior.

Apesar de ser o gestor o detentor de um espectro de informação mais abrangente sobre os casos, a decisão que acaba por prevalecer é a do controlador, cujo ponto de observação lhe permite apenas discutir a “verdade formal” dos processos.

Outro efeito negativo marcante da visão atual e predominante do controlador é a prevalência da forma em detrimento do conteúdo. O controlador acostumou-se a compreender a atividade pública como um emaranhado de procedimentos típicos e fortemente regulados. Seu papel, por isso, é verificar se os caminhos traçados pelo gestor seguem os caminhos formais estabelecidos pela legislação. É uma análise no estilo “cara-crachá”, voltada a perceber se a burocracia está sendo seguida à risca.

Por detrás desta análise está a presunção de que, uma vez seguido o itinerário do processo, as melhores decisões serão tomadas. E essa presunção tem sido cultuada pelo controle com um viés de presunção absoluta, lamentavelmente. E os requisitos de forma e de procedimento são forjados muitas vezes dentro da própria interpretação do controlador, como fruto de sua criação jurídica.

Sim, os controladores também criam direito e complementam as palavras do legislador. Empoderados, funcionam, na prática, como uma instância criadora de quase-normas jurídicas. Com isso, não apenas se gastam mais tempo e recursos para atender formas e procedimentos do que se deveria, como se vicia a gestão pública a valorizar mais os meios do que os resultados. É uma visão muito burocrática e pouca realista do funcionamento da atividade pública.

A questão é que há vida séria e inteligente para além do equipamento burocrático do controle. Os administradores públicos em sua maioria são sérios e comprometidos com os melhores resultados. Há desvios, sim – muitos, aliás -, muitas vezes impactantes do patrimônio público. Mas será que os custos derivados do controle não têm superado os custos das perdas relacionadas à corrupção e aos desvios?

Será que esse controle prévio, que atinge o modo de produção das decisões e que propicia custos não desprezíveis ao funcionamento das Administrações, é realmente eficaz para inibir desvios? Será que melhorar a capacidade de investigação e de punição do Estado – hipótese que se exemplifica na operação lava-jato – não é um caminho mais eficaz para dissuadir o comportamento corrupto do que a obstinação pela rigidez do controle prévio?

Todas essas questões, enfim, merecem reflexão, pois há custos que derivam do funcionamento do controle arcados por todos nós. Não queremos o fim da corrupção apenas por uma questão ética, mas sobretudo econômica. Atacar a corrupção a qualquer custo não é uma alternativa racional. Eliminar absolutamente a corrupção importaria custos inviáveis. Precisamos atacar a corrupção sempre levando em consideração a relação de custo-benefício subjacente. Se uma postura excessivamente invasiva dos controladores sobre as ações e os negócios públicos não apenas prejudica decisões eficientes como afugenta investimentos importantes para o país e eleva custos de transação, isso tem de ser ponderado na calibragem do sistema de controle.

Já passou da hora de discutirmos as consequências econômicas desse controle. E de entendermos que controle demais nem sempre é bom. Afinal, curar a doença a qualquer custo pode ter um preço alto demais. Pode ser, inclusive, a própria morte do paciente.

*Pós-doutor em Direito pela Columbia University (NY, USA). Professor convidado da FGV-RJ e sócio fundador do VG&P Advogados

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