Quando o discurso de inovação busca imunidade da regulação: só existe concorrência leal no setor de transporte com igualdade de obrigações

Quando o discurso de inovação busca imunidade da regulação: só existe concorrência leal no setor de transporte com igualdade de obrigações

Fernando Villela de Andrade Vianna*

24 de setembro de 2020 | 04h00

Fernando Villela de Andrade Vianna. FOTO: DIVULGAÇÃO

Em maio de 2019, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e livre concorrência.

Nada mais acertado do ponto de vista constitucional. Afinal de contas, táxi há muito deixou de ser serviço público, de fato e de direito, e passou a ser atividade econômica de utilidade pública, informado, pois, pelos princípios da livre iniciativa e livre concorrência. Basta lembrar que o próprio legislador se encarregou dessa mudança em 2013, com as alterações promovidas na Lei Federal nº 12.587.

Logo em seguida às decisões do STF, ainda em 2019, foi publicada no Brasil a Lei Federal nº 13.874, que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Com esses poucos ingredientes e uma pitada de discurso liberal simplista, algumas plataformas digitais, sob a pseudobandeira de inovação, começaram uma campanha de desinformação e passaram a oferecer o serviço público de transporte rodoviário terrestre por meio do que se convencionou denominar de “fretamento colaborativo”.

Para tanto, essas plataformas vêm tentando convencer, principalmente em sede judicial, que os princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência seriam suficientes para afastar um arcabouço jurídico-regulatório voltado a diferenciar o serviço público de transporte coletivo da atividade econômica de fretamento. Essa diferenciação é essencial para garantir o necessário equilíbrio entre esses serviços, assegurando-se à sociedade acesso ao serviço público de transporte coletivo, inclusive aqueles que não podem arcar com os custos das passagens, conforme definido em lei, tais como idosos e deficientes físicos.

Não é por outro motivo que esse mesmo regramento entre fretamento e serviço público foi estabelecido por leis estaduais que regulam o transporte intermunicipal. Não se trata de uma especificidade da regulação federal. O serviço público de transporte é de titularidade do Estado em sentido amplo, em todas as suas esferas.

O modelo de negócios das plataformas digitais é simples: concentrar seus serviços nas rotas mais lucrativas, especialmente em horários de pico, canibalizando dos prestadores de serviço público os subsídios cruzados necessários para sustentar uma rede de rotas não tão lucrativas, frustrando ainda a economia de rede para a manutenção de todos os ônus regulatórios e sociais, a exemplo de gratuidades. Dentro da perspectiva econômica, isso se denomina cream skimming (“separação da nata”), isto é, colher os melhores passageiros nos serviços mais lucrativos, sem se preocupar com outros serviços menos atrativos e passageiros não-pagantes. Afinal, a nata todos querem.

Na prática, as plataformas digitais não exercem, direta ou indiretamente, a atividade de fretamento. Trata-se de um “salto triplo carpado hermenêutico”, para lembrar expressão cunhada pelo Ministro Ayres Britto. Essas plataformas, na verdade, prestam serviço público de transporte regular de forma travestida, com elevadas assimetrias regulatórias e uma concorrência desleal e predatória. Com isso, minam-se os subsídios cruzados essenciais para o Estado assegurar a universalidade e a continuidade de um serviço público alçado à natureza de direito fundamental, nos termos do art. 6º, da Constituição Federal.

Os Tribunais brasileiros têm sido favoráveis às medidas de fiscalização e repreensão dos órgãos reguladores estaduais e federal, em face das plataformas digitais e das empresas de fretamento, que buscam, sem a delegação estatal, prestar o serviço público de transporte coletivo de acordo com a sua conveniência e lucratividade. Como bem pontuado pelo Desembargador Rogério Favreto, em recente decisão nos autos do AI nº 5018509-41.2020.4.04.0000/RS, que tratou especificamente de uma plataforma digital, “[t]ambém, deve ser expelida a alegação dos precedentes do STF sobre liberdade econômica e que a proibição judicial estaria interferindo nessa autonomia privada das empresas interessadas em prestar o serviço. Por se tratar de serviço público preceituado na Constituição Federal, resta afastada a pretendida liberdade econômica por absoluta impossibilidade e necessidade de regulação e delegação do Estado.” Uma análise jurídico-constitucional mais apurada e técnica, despida de discursos de prateleira pró-inovação, é suficiente para concluir que o precedente constitucional estabelecido pelo STF em 2019, que tratou do transporte privado individual de passageiros (serviço de utilidade pública), não se aplica ao transporte público coletivo de passageiros, que se consubstancia em serviço público.

A inovação e tecnologia merecem incentivo e estímulo, pois é dessa forma que a sociedade alcança níveis cada vez mais elevados de qualidade de vida. As plataformas digitais podem e devem prestar o serviço público de transporte coletivo de passageiros, desde que obtenham os atos de outorga exigidos por lei, arcando com os ônus sociais e regulatórios.

Em nível federal, vale lembrar que vigora um regime mais aberto desde 2014 e o serviço público é delegado por meio de autorização. Mesmo diante de um regime de delegação mais propenso à ampla concorrência no mercado, sem licitação, é repreensível algumas plataformas digitais preferirem a rota mais lucrativa e com menos obrigações sociais e sequer buscarem junto à agência reguladora a devida autorização para a sua atuação no setor de transporte. Ao revés, preferem buscar judicialmente uma imunidade à regulação e uma Carte Blanche para sua atuação à margem das leis e normas federais e estaduais.

Não é à toa que os tribunais vêm decidindo por caracterizar o modelo de negócio baseado no fretamento colaborativo, que visa prestar o serviço público por via transversa, como danosa concorrência desleal àqueles que detém a devida outorga estatal, em prejuízo ao subsistema regulado e principalmente à sociedade, que depende do transporte público para o exercício regular de outros direitos fundamentais, a exemplo da saúde, da educação e do trabalho. Não existe almoço grátis, como já declarava na década de 1970 o Nobel da economia Milton Friedman. Resta saber de quem será a conta pela facilitação de sistemática violação ao marco regulatório do transporte público coletivo.

*Fernando Villela de Andrade Vianna é sócio do Setor de Direito Público, Regulação e Infraestrutura do Vella Pugliese Buosi e Guidoni (VPBG), mestre em Regulação do Comércio pela New York University (NYU), membro da Comissão de Direito Público da OAB/RJ e árbitro do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA)

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