Recentemente, temos visto o Supremo Tribunal Federal (STF) modular diversas decisões em processos em que são discutidas matérias de natureza tributária.
A modulação dos efeitos foi inserida no sistema jurídico brasileiro em 1999 com a edição da Lei n. 9.868, a qual prevê em seu artigo 27 que o STF poderá, por maioria de 2/3 de seus integrantes, visando à manutenção da segurança jurídica e do interesse social, restringir os efeitos decorrentes de uma decisão judicial ou estabelecer que a sua eficácia somente alcançará fatos geradores ocorridos após o seu trânsito em julgado (efeitos ex nunc) ou em outro momento a ser fixado pelo Tribunal.
O Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015) também tratou da figura da modulação.De acordo com o seu art. 927, §3º, sempre que houver modificação da jurisprudência dominante do STF, dos demais Tribunais Superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos elevados à condição de repetitivos, poderá haver modulação dos efeitos da decisão.
Como visto acima, a aplicação da modulação dos efeitos tem como um de seus pilares trazer segurança jurídica às relações entre cidadãos e Administração Pública, tendo como objetivo principal proteger os cidadãos de eventual alteração de entendimento que afete um direito jurídico adquirido ou uma expectativa de direito.
Pelo menos em matéria tributária, as mais recentes decisões do STF têm trazido mais insegurança do que segurança, na medida em que a modulação de seus efeitos tem viés mais econômico e financeiro do que jurídico!
É notório que nos últimos anos o STF tem modulado com mais frequência suas decisões em casos tributários. Nos anos de 2019, 2020 e 2021, foram mais de 08 (oito) casos modulados frente a somente 3 (três) no triênio 2014/2016, ou seja, um aumento de aproximadamente 160% em um curto espaço de tempo.
Como exemplo, citamos os casos da incidência de ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação) sobre bens provenientes do exterior (RE 851.108 - tema 825) e o da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS (RE 574.706 - tema 69).
Em relação ao tema 825, o STF decidiu que estados e Distrito Federal não possuem competência para exigir o ITCMD sobre bens herdados e doados do exterior, uma vez que não existe lei complementar autorizando o fisco a exigir esse imposto sobre essas situações. Contudo, houve a modulação dos efeitos dessa decisão estabelecendo que estados e Distrito Federal podem cobrar esse imposto somente em relação aos fatos geradores ocorridos após a publicação de dito acórdão, o que se deu no dia 20 de abril de 2021, ressalvadas as ações judiciais pendentes de conclusão, nas quais se discute (i) a qual estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação; e (ii) a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente.
No último mês de maio, quando do julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional nos autos do RE n. 574.706 (tema 69), o STF também modulou os efeitos de sua decisão.
Apesar de o Tribunal reconhecer que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado, determinou-se que os efeitos dessa decisão serão aplicados somente para os fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017 (data do julgamento do mérito do RE 574.706), excetuados os processos administrativos e judiciais iniciados até essa data.
Isso significa que os contribuintes que ingressaram com ações judiciais e pedidos de devolução na esfera administrativa após 15/03/2017 não terão direito à devolução do PIS/COFINS recolhidos a maior em razão da inclusão do ICMS em suas bases de cálculo no período anterior a 15/03/2017.
Pela análise das recentes modulações do STF, verifica-se que esse Tribunal está mandando uma mensagem direta aos contribuintes para que ingressem com ações judiciais para resguardar o seu direito de não recolher tributo a ser futuramente considerado inconstitucional e/ou ilegal pelos Tribunais Superiores, sob pena de ocorrência de uma das situações mais temidas pelos contribuintes: ganhar, mas não levar!!
Na nossa opinião esse recado é, no mínimo, contraditório, pois, da mesma maneira que foram introduzidas no sistema judicial brasileiro várias alternativas de redução dos litígios de natureza tributária, ex vi, NJP e transação tributária, o STF encoraja os contribuintes a proporem ações judiciais como forma de garantir que o indébito tributário seja efetivamente devolvido.
Assim, diante do atual cenário jurisprudencial criado pelo STF, os contribuintes mais do que nunca devem ser proativos e ajuizar ações discutindo matéria tributária como forma de resguardar seu direito e impedir que, tão logo a sua ação judicial transite em julgado, ele seja impedido de recuperar o que indevidamente fora pago.
Ou seja, a fuga para as montanhas dos contribuintes corresponde justamente à propositura de medida judicial contestando a instituição de determinado tributo. Ao proceder dessa forma, o contribuinte estará a salvo das modulações que, não obstante terem como pano de fundo a manutenção da segurança jurídica, destinam-se a atenuar os impactos financeiros da derrota do fisco perante o STF.
*Anna Flávia de Azevedo Izelli Greco e Rodrigo Prado Gonçalves, sócios da área Tributária do escritório Felsberg Advogados
