Qual o problema com as multas do Cade?

Qual o problema com as multas do Cade?

Rodrigo Alves dos Santos*

26 de agosto de 2021 | 07h00

Rodrigo Alves dos Santos. FOTO: DIVULGAÇÃO

Na esteira das discussões que vêm sendo travadas no Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, a Câmara dos Deputados aprovou mudança ao texto da Lei 12.529/2011, a fim de alterar os critérios para fixação das multas por infrações contra a ordem econômica. O texto aprovado no âmbito do Projeto de Lei 9.238/2017 deve agora ser analisado pelo Senado.

O debate acerca das multas do Cade se origina da redação do inciso I do artigo 37 da Lei, que dispõe que as multas, no caso de empresas, seriam de 0,1% a 20% do faturamento bruto obtido no último exercício anterior à instauração do processo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca poderia ser inferior à vantagem auferida, quando possível sua estimação.

Diante da enorme dificuldade em se estimar a vantagem auferida por uma empresa pela prática de determinada conduta ilícita, da existência de recursos escassos para as atividades do Cade e do fato de as multas calculadas com base exclusivamente no faturamento das empresas resultar em montantes elevadíssimos, a jurisprudência do Cade se consolidou, ao longo dos mais de oito anos de vigência da Lei, no sentido de desconsiderar a parte final do dispositivo mencionado acima. Vale ressaltar que o próprio legislador facultou à autarquia essa possibilidade ao estabelecer que só se recorreria ao critério da vantagem auferida quando possível sua estimação.

Em anos mais recentes, uma minoria dos integrantes do Tribunal do Cade passou a questionar a jurisprudência consolidada, argumentando, entre outras coisas, que o critério adotado pela autarquia resultaria em multas insuficientes para se dissuadir as empresas de adotarem novas práticas ilícitas. Com todo o respeito, esse argumento é infundado, no sentido de que efetivamente recorre a uma hipótese não verificada e que, portanto, não deveria servir de base para uma rediscussão do texto legal nesse ponto.

De fato, nas votações onde se levantaram questões relacionadas ao poder dissuasório das multas do Cade, o Tribunal não considerou o número de vezes em que entendeu que determinada empresa seria reincidente na conduta. Esse é um dado importantíssimo para se avaliar em que medida as multas impostas pelo Cade seriam suficientes para evitar que empresas cometessem novas infrações, mas que vem sendo ignorado em todo o debate no Tribunal do Cade e, agora, no Congresso.

Segundo o documento de trabalho do Cade TCC na Lei 12.529/11, dentre os 309 acordos celebrados pelo Cade com empresas investigadas por infrações contra a ordem econômica, em apenas dois se reconheceu que a empresa seria reincidente. Ressalta-se: apenas em 1% dos casos houve reconhecimento de reincidência.

Analisando-se a jurisprudência do Cade, encontra-se situação semelhante. São raríssimos os julgados em que o Cade reconhece que determinada empresa estaria violando a ordem econômica de modo reincidente.

Talvez o mais curioso de toda essa discussão seja o fato de a Lei já prever dispositivo específico para dissuadir agentes econômicos de praticarem nova conduta ilícita: nos casos de reincidência, as multas estabelecidas pelo Cade são aplicadas em dobro. Os dados de que dispomos indicam que essa previsão legal tem sido mais que suficiente para que as empresas não voltem a infringir a ordem econômica, dado o índice quase inexistente de reincidência.

Condutas ilícitas sempre existirão, e não será a majoração dos critérios para definição de multas que impedirá a ocorrência dessas práticas. Até que surjam dados que evidenciem que as sanções aplicadas pelo Cade não têm sido suficientes para se evitar práticas delitivas reincidentes, a discussão sobre redefinição dos critérios para cálculo de multas, com o propósito único de as majorar, seguirá parecendo apenas mais uma medida para se robustecer os cofres públicos às custas dos administrados.

*Rodrigo Alves dos Santos é advogado da área de Direito Concorrencial do Veirano Advogados

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