Qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins

Qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins

Luis Alexandre Oliveira Castelo*

18 de maio de 2019 | 08h00

Luis Alexandre Oliveira Castelo. FOTO: DIVULGAÇÃO

Muito se questiona ainda sobre qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, se exclui-se o ICMS das notas fiscais ou se o ICMS recolhido, conforme entendimento exarado pela Receita Federal do Brasil na Solução de Consulta Interna n.º 13.

Inicialmente, importante destacar que, os embargos apresentados pela União, em minha opinião, não fazem o menor sentido no que tange a qual ICMS deve ser excluído, isso porque, em sede de embargos declaratórios, não cabe esclarecimentos sobre aquilo que não foi objeto de discussão no processo.

No que diz respeito à solução de consulta interna n.º 13, é patente que seu enunciado desatende de forma clara e cristalina a decisão do Supremo Tribunal Federal, que deixou evidenciado qual o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Em 2008 a Fazenda não trazia esse tema no processo, e passou a tratar dessa matéria somente a partir de 2015. No processo de repercussão geral a Fazenda não questiona qual o ICMS a ser deduzido e não pode agora a Fazenda inovar em um processo que já foi proferida decisão em última instância, isto porque, como a questão do ICMS a ser deduzido NUNCA constou no processo, não pode agora ser levantada tal situação sob pena de cerceamento do direito de defesa, visto que esse novo fato em processo já decidido poderia em tese, prejudicar os contribuintes.

É notório que os embargos de declaração opostos pela Fazenda não possuem fundamentos jurídicos quanto ao ICMS a ser excluído, isto porque não cabe em sede de embargos declaratórios para suscitar questão que jamais foi suscitada.

Por derradeiro, e no mesmo sentido de nosso entendimento, o RE 370.218/SC trouxe a questão de qual ICMS deveria ser excluído, de modo que o Ministro Marco Aurélio deixou claro que os argumentos trazidos pela Fazenda tinham o condão de rediscutir a matéria mediante uma inovação. Ora, é patente que não há como se esclarecer algo que não faz parte do processo. Logo, não há o que se falar em omissão, contradição ou obscuridade na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Ainda nesse sentido, os demais Ministros acompanharam o voto do Marco Aurélio, logo, a decisão é muito clara, não havendo o que se discutir, portanto, o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, é o ICMS destacado na nota fiscal.

Posto isto, resta patente que a solução de consulta interna n.º 13 não faz nenhum sentido e tem como objetivo apenas, postergar o aproveitamento de créditos por parte dos contribuintes, o que até o momento não vem dando muito certo, pois STF é categórico ao afirmar que o ICMS a ser excluído é das notas fiscais.

*Luis Alexandre Oliveira Castelo, sócio-fundador da Lopes & Castelo Sociedade de Advogados

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