A população brasileira compartilha atualmente o sentimento de que a Administração Pública está imersa em atos de corrupção, levando-a a clamar pela eficiência na repressão aos ilícitos e pelo aprimoramento dos meios de controle.
No que concerne ao controle, pode ser classificado em duas categorias: o preventivo e o repressivo. O controle preventivo tem como objetivo evitar a prática de atos ilícitos, podendo-se citar como exemplos as incompatibilidades, o nepotismo e o compliance. O controle repressivo busca a efetiva responsabilização daquele que praticou atos ilícitos, podendo ocorrer nos três poderes estatais (Executivo, Legislativo e Judiciário).
Em que pese a relevância de todas as modalidades de controle de práticas corruptas, chama a atenção a ideia de compliance.
Tradicionalmente, os programas de compliance são aplicados no âmbito das corporações (corporate compliance), refletindo um conjunto de medidas que visa garantir o cumprimento do ordenamento jurídico pelas empresas.
No âmbito criminal, muito se tem falado em criminal compliance. A ideia é abandonar a perspectiva meramente reativa assumida atualmente pelos operadores do Direito na esfera penal, para alcançar uma concepção preventiva de combate à criminalidade, evitando, assim, a ocorrência de delitos e a futura responsabilização penal dos infratores.[1] Nesse sentido, a Lei nº 9.613/98 e a Resolução nº 2.554 de 1998 do Conselho Monetário Nacional inauguraram uma nova perspectiva, tendo a primeira tornado crime a conduta de ocultar ou dissimular a origem de bens produtos de crime e criado o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF. [2]
Mais recentemente, contudo, a expressão "public compliance" vem ganhando envergadura, passando a refletir "integridade, conformidade normativa, ou cumprimento do Direito" pela Administração Pública.[3] Trata-se de uma releitura do corporate compliance e do criminal compliance para o âmbito público, de modo a permitir a prevenção da corrupção a partir da adaptação de seus elementos fundamentais: cultura de compliance, institucionalização, análise de riscos, programa de compliance e investigação interna.
Para permitir a busca efetiva pelo interesse público, os padrões gerenciais da Administração Pública devem valorizar a transparência e a adoção de programa de compliance. É indispensável, nesse contexto, um conjunto de ferramentas individualizado, adequado ao tamanho de cada entidade e harmônico, capaz de irradiar integridade.[4]
Contudo, sem olvidar da importância das lições trazidas pelo corporate e pelo criminal compliance, bem como da existência de alguma regulamentação da matéria no âmbito das Estatais pela Lei n.º 13.303/2016 e da existência de atos normativos esparsos, muito há por fazer na esfera do public compliance, inexistindo, até o momento, uma sistematização legal do tema.
O momento é oportuno para que deixemos o campo meramente teórico e passemos à adequada regulamentação legal do public compliance, de forma detalhada e eficiente, em especial pela sua importância para o combate à corrupção.
Nessas breves linhas não temos como intuito esgotar o tema. Pretendemos apenas ampliar o debate sobre a necessidade de um diploma normativo que regulamente de forma coerente e detalhada a matéria, fomentando uma discussão construtiva e propositiva para o processo, necessário, de prevenção da corrupção e consolidação do direito fundamental difuso à probidade administrativa.
A caminhada até a aprovação de um diploma normativo é hercúlea. Contudo, a sociedade, de forma geral, e a comunidade jurídica, em especial, não podem deixar de correr os riscos associados às discussões para a busca da eficiência na repressão aos ilícitos, visando reduzir a impunidade de nefasto fator de instabilidade em nosso país que é a corrupção.
*Rafael Costa é promotor de Justiça no Estado de São Paulo e professor de Direito
[1] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. Deberes de vigilância y compliance empresarial. In: KUHLEN, L.; MONTIEL, J. P.; GIMENO, I. O. U. (Org.). Compliance y teoría del Derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 79-106.
[2] Sobre o tema do criminal compliance, merecem especial atenção os arts. 10 a 11-A, da Lei n° 9.613/98.
[3] JUNQUEIRA, Gabriel Marson. A prevenção da corrupção na Administração Pública: contributos criminológicos, do corporate compliance e public compliance. Belo Horizonte: D´Plácido, 2019, p. 100. Em verdade, "não vemos razão para simplesmente repelir a expressão "public compliance". A nosso ver, o perigo não está, propriamente, no seu emprego, mas sim no seu emprego de forma inadvertida. Vale dizer, sem considerar que o public compliance não se liga, direta e necessariamente, a um "Estado regulador", assim como não compõe uma estratégia maior, de regulação induzida. Apenas representa um processo de incorporação, na depuração do Estado, de ensinamentos importantes proporcionados pelo compliance das empresas. Afinal, como sustenta Adán Nieto Martín, seria incoerente o Estado compelir as empresas a adotarem medidas que ele mesmo, como organização, não adota" (JUNQUEIRA, Gabriel Marson. A prevenção da corrupção na Administração Pública: contributos criminológicos, do corporate compliance e public compliance. Belo Horizonte: D´Plácido, 2019, p. 103).
[4] Nesse sentido, o art. 9°, da Lei das Estatais (Lei n.º 13.303/2016) impõe que os programas de compliance sejam expressamente exigidos para empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias.
