Próximos passos da exclusão do ICMS na base do PIS e da Cofins

Próximos passos da exclusão do ICMS na base do PIS e da Cofins

Leonardo Milanez Villela*

02 de junho de 2021 | 08h00

Leonardo Milanez Villela. FOTO: DIVULGAÇÃO

Após três longos anos de espera, em 13/5, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o recurso (embargos de declaração) da União que pretendia reverter a decisão que consolidou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Apelidada de “tese do século”, o impacto econômico pela devolução do PIS e da COFINS pagos a maior, pela inclusão do ICMS nas suas bases de cálculo, é estimado em R$ 258 bilhões.

O mercado já avaliava como pouco provável a possibilidade de o STF reformar a sua decisão de 2017 (no RE 574.706). No entanto, o julgamento do recurso (embargos de declaração) da União era muito aguardado para definição de dois aspectos importantes: (i) determinar qual valor do ICMS pode ser excluído, se o valor do imposto destacado nas notas fiscais emitidas pelo contribuinte ou se o montante do imposto efetivamente recolhido (resultante da confrontação de débitos e créditos do contribuinte no final de cada mês); e (ii) se a possibilidade de excluir o ICMS nas bases do PIS e da COFINS pode ocorrer apenas a partir de determinada data (análise do pedido de modulação dos efeitos feito pela União).

Frustrando a forte investida da Receita Federal do Brasil para limitar o alcance da decisão do STF em 2017, com a edição da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019 (em especial do art. 27, Parágrafo Único), o STF rejeitou o recurso (embargos de declaração) da União para pacificar que o ICMS a ser excluído das bases do PIS e da COFINS é o destacado pelo contribuinte em suas notas fiscais. Por outro lado, ressalvando os contribuintes que ingressaram com ação judicial em momento anterior, o STF acolheu parcialmente o pedido da União para modulação de efeitos, fazendo com que a referida exclusão possa ocorrer apenas a partir de 15/3/2017 – data em que o Plenário do STF concluiu o julgamento do leading case (RE 574.706).

Dirimidas essas questões pelo STF, a questão que paira sobre os contribuintes é saber se, daqui para frente, aqueles que não possuem ação judicial podem passar a excluir o ICMS destacado nas notas fiscais das bases de cálculo do PIS e da COFINS?

A resposta só pode ser positiva. É fato que os citados atos normativos da Receita Federal ainda se encontram em vigor e, nesta condição, podem ser utilizados por autoridades tributárias para lavrar autuações para cobrança de PIS e COFINS decorrente da exclusão do ICMS das suas bases de cálculo. Não obstante, a lavratura de auto de infração neste sentido seria completamente desprovida de racionalidade jurídica e estaria fadada ao cancelamento.

Embora a decisão no leading case ainda não tenha transitado em julgado, agora pode-se assegurar que a jurisprudência firmada pela Suprema Corte sobre a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS não será revista e deve, obrigatoriamente, ser aplicada pelos órgãos do Poder Judiciário nos casos relativos a esta matéria. É, ainda, questão puramente de tempo essa jurisprudência tornar-se vinculante à Receita Federal do Brasil, nos termos do art. 19-A da Lei nº 10.522/02, de modo que as disposições legais em sentido contrário à citada jurisprudência estão, irremediavelmente, com os dias contados.

Por outro lado, a recuperação do PIS e da COFINS pagos a maior, em decorrência do cômputo do ICMS em suas bases de cálculo, demanda a propositura de ação judicial. Isso porque a decisão proferida neste leading case não se enquadra nas exceções previstas em lei (art. 74, § 12, inciso II, alínea “f”) que autorizam a utilização de crédito, em declaração de compensação, fundado em alegação de inconstitucionalidade de lei. O êxito de ação judicial com este propósito é certo, inclusive para que os pagamentos indevidos sejam, após decisão final transitada em julgado, corrigidos pela Selic e utilizados na compensação com tributos vincendos administrados pela Receita Federal do Brasil.

*Leonardo Milanez Villela, advogado tributarista, sócio do Pinheiro Villela Advogados

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