Proibição de voto e drenagem de valor

Proibição de voto e drenagem de valor

Ricardo Peres Freoa*

29 de novembro de 2019 | 04h30

Ricardo Peres Freoa. FOTO: DIVULGAÇÃO

Enquanto o projeto de lei de conversão da Medida Provisória da Liberdade Econômica (n.º 881, de 2019) tramitava no Congresso Nacional, emenda alteradora da disciplina das sociedades anônimas reacendeu velhos debates. Ela propunha modificar o artigo 115 da Lei 6.404, de 1976 (Lei das S.A.) de modo a prever que potencial conflito de interesses com companhia não privaria o acionista interessado de votar na deliberação da assembleia geral. Por ser tema controverso, ficou de fora do texto final da agora Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019).

Na atual dicção do § 1.º do artigo 115, lê-se que “o acionista não poderá votar nas deliberações da assembleia-geral […] que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia”. O § 4.º estabelece que a punição pelo voto com interesse conflitante é a anulação da deliberação além da obrigação do acionista infrator indenizar a companhia e a transferir as vantagens que tiver auferido.

Esse tema gera, por vezes apaixonadas, discussões acadêmicas, judicias e administrativas. Para alguns, o núcleo da disciplina está na proibição de votar quando há evidente situação de oposição entre o acionista e a companhia. Outros, com foco na pesada sanção de anulação da deliberação cumulada com dever de indenização e de transferência das vantagens, defendem a legitimidade do voto do acionista mesmo nas situações de potencial conflito.

A primeira corrente, mais formalista, amputa desde logo o direito de voto frente ao risco de o acionista perseguir interesse próprio não convergente com o sucesso da companhia. Para os adeptos da segunda corrente, só depois do voto e com base nas consequências dele advindas, é possível determinar se houve, em concreto, sacrifício da companhia em detrimento do acionista.

Durante os últimos dez anos, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) adota entendimento de que haverá impedimento de voto prévio do acionista nas deliberações sobre celebração de contratos entre a companhia e o acionista. Em outras situações, nas quais não há claro e evidente conflito, a autarquia permite o voto do acionista, sujeitando-o, porém, a escrutínio posterior.

Essa posição traz luz ao cerne da disciplina do conflito de interesses: normatização das operações com partes relacionadas. Esse termo amplo engloba variadas situações nas quais um sujeito, por seu relacionamento com a companhia, pode influenciar a seu favor determinado negócio ou operação que irá praticar.

Quanto maior a aptidão do sujeito influenciar a decisão da companhia, mais elevado será o risco de que a operação sirva túnel para drenar valor da sociedade. Por mais substancial que seja a possibilidade de comportamento oportunista dos envolvidos, proibir operações com partes relacionadas seria absurdo e pouco eficiente. É legítimo, e faz parte da dinâmica empresarial, a busca de sinergias e de redução de custos de negociação ao realizar operações com sujeitos conhecedores da companhia e de seus negócios.

Então, como lidar com essas operações de maneira a não as impedir e, simultaneamente, coibir a drenagem de recursos? Estudiosos apontam duas estratégias para equilibrar essa equação. A primeira, adotada pela bolsa de valores de Londres, consiste em submeter operações com partes relacionadas relevantes à assembleia geral, com a proibição do voto do acionista potencialmente conflitado. Essa estratégia é semelhante à atual interpretação dada pela CVM ao artigo 115 da Lei das S.A. Aqui, porém, salvo quando o estatuto contiver previsão nesse sentido, poucas são as situações nas quais a operação com parte relacionada será objeto de apreciação pela assembleia geral.

Outra estratégia consiste na inversão do ônus da prova acerca da correção da operação. Nos EUA, a operação pode ser aprovada e realizada sem qualquer restrição à atuação do sujeito interessado. Mas, se houver questionamento, incumbe à companhia, ao administrador ou ao acionista interessado provar que, tanto no processo negocial quanto nos valores, a operação foi inteiramente justa para os acionistas (“entire fairness test”). A participação de alguém interessado gera dúvidas razoáveis sobre a idoneidade da operação. Se as dúvidas não forem esclarecidas, a operação pode ser desfeita pelos tribunais e os envolvidos pesadamente responsabilizados.

Por outro lado, o ônus de provar a falta de equidade recairá sobre o demandante se, desde o primeiro momento, a operação for negociada por comitê independente e, caso submetida à assembleia geral, seja aprovada pela maioria dos acionistas não interessados. O comitê deve ser composto por pessoas não interessadas e participar de todas as etapas da operação, incluindo a sua estruturação, e pode contratar assessores financeiros para atestar o valor justo acordado. Interferências na atuação do comitê ou na decisão dos acionistas não interessados podem afastar a inversão do ônus da prova e restabelecer a presunção em favor do demandante. Por isso, o que se vê na prática é a constituição de comitês independentes atuantes e abstenção do voto do acionista interessado.

Não existe fórmula pronta para lidar com a questão. Debates sobre reforma da disciplina na Lei das S.A. precisam deixar de lado paixões para este ou aquele lado. Será preciso olhar para a realidade brasileira e reconhecer que operações com partes relacionadas são importantes, contanto que existam mecanismos adequados para coibir a drenagem de valor da companhia, dos acionistas e de todo o mercado.

*Ricardo Peres Freoa, advogado do Stocche Forbes Advogados

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