Com a instituição de uma secretaria especializada em combate à corrupção, é razoável esperar que o órgão passe a exigir de forma mais contundente o devido cumprimento das normas relacionadas ao tema, como as da Lei Anticorrupção (Lei Federal n.º 12.846/2013) e do Decreto Federal n.º 8.420.
Uma das principais inovações trazidas por ela foi a previsão de um benefício mensurável às empresas que possuam um programa de compliance. Esse benefício é aplicado na forma de desconto no cálculo da multa prevista no artigo 6.º, inciso I, da Lei Anticorrupção. Considerando que o valor da multa pode variar de 0,1% a 20% do faturamento bruto anual da empresa no ano anterior à instauração do Processo Administrativo de Responsabilização (PAR), as alterações (para maior ou para menor) previstas pelo referido Decreto podem ser consideradas bastante relevantes.
Nesse sentido, em setembro de 2018, a CGU publicou o Manual Prático para Avaliação de Programas de Integridade em Processo Administrativo de Responsabilização de Pessoas Jurídicas. O objetivo do documento é orientar as comissões de processo administrativo de responsabilização no tocante à avaliação dos programas de compliance trazidos pelas pessoas jurídicas submetidas a um PAR. O documento também conta com uma planilha de avaliação que estabelece a metodologia de cálculo para obter os porcentuais de redução da multa com base nos dezesseis parâmetros de avaliação de programas de integridade do decreto, além do previsto em portaria da CGU.
A metodologia consiste em considerar três variáveis para o cálculo dos descontos, sendo que cada uma delas é constituída de perguntas que objetivam analisar a existência, a aplicação e a efetividade do programa de compliance apresentado pela empresa no âmbito do PAR. A planilha possui questões relacionadas ao perfil da pessoa jurídica, adaptando as perguntas e os pesos atribuídos às respostas de acordo com o informado, incluindo o porte e a área de atuação da companhia. Ou seja, uma empresa de pequeno porte que atua somente no território nacional será avaliada de forma diferente daquela que tem um porte maior e atua internacionalmente.
Alguns pontos se destacam para o cálculo da variável referentes à cultura organizacional de integridade - item que avalia se o ambiente organizacional da companhia tem condições de fomentar e manter uma cultura de integridade entre os administradores, empregados e terceiros com quem se relaciona. Eles são aqueles relativos à ausência de apresentação de evidências sobre o comprometimento e o apoio dos membros da alta administração para com o programa de integridade, a permanência de membros da alta direção envolvidos no ato lesivo em seus cargos e/ou em outros cargos de alta direção e ausência do código de ética e conduta, ou de documento equivalente, disponível em português, para todos os integrantes da empresa e terceiros relacionados. Esses critérios, considerados conjuntamente, poderiam reduzir significativamente a nota a ser obtida pela empresa nessa variável.
Já em relação ao cálculo da variável relativa aos mecanismos, políticas e procedimentos de integridade, que avalia se a pessoa jurídica possui e aplica instrumentos que possam prevenir, detectar e remediar os atos lesivos previstos na Lei Anticorrupção, os quesitos que se mostram mais relevantes são: ausência de apresentação de políticas e procedimentos adaptados à legislação brasileira, a falta de evidências quanto à disponibilização, em versões em português, de suas políticas e procedimentos para as partes interessadas e a escassez de indícios sobre a existência de políticas e procedimentos relacionados às suas interações com a administração pública, ausência de evidências quanto a realização de diligências para contratação e supervisão de terceiros, além da ausência de disponibilidade de um canal de denúncias efetivo, entre outros. A ausência destes itens pode acarretar em um prejuízo alto, visto que o desconto ficaria limitado a um terço do total.
A última variável constante da equação para o cálculo da redução da multa, denominada de atuação da pessoa jurídica em relação ao ato lesivo, tem por finalidade avaliar a atuação do programa de compliance na prevenção, detecção ou remediação do ato lesivo objeto do PAR. O atendimento aos três quesitos dessa variável, simples medidas de remediação, podem significar mais de 1% de redução no cálculo da multa imposta.
Com os pontos levantados, percebe-se que a CGU dá grande importância para políticas de compliance ligadas à prevenção e detecção de irregularidades, principalmente quando relacionadas à adaptação dessas medidas ao idioma e ao sistema normativo brasileiro. Há uma preocupação em garantir que os programas não sejam meramente formais ou importados da matriz estrangeira sem a devida adaptação à legislação brasileira, já que seria pouco efetivo implementar diversas políticas, mesmo que bem estruturadas, se elas não observarem as particularidades de nosso país e se os seus empregados e terceiros não conseguirem compreendê-las.
Outra precaução tomada foi a de dar peso maior a medidas que possam ter um efeito mais prático na prevenção dos atos lesivos. A esse respeito, medidas como a realização de due diligence em processos de fusão e aquisição apresentam um peso menor se comparadas à realização de due diligence na contratação e supervisão de terceiros - um dos principais riscos de compliance anticorrupção.
Para serem bem avaliadas, as empresas deverão rever constantemente seus programas de compliance. Uma avaliação conjunta implica, necessariamente, em manter todas as medidas atualizadas e inseridas na rotina da empresa, eis que políticas implementadas isoladamente não são mais bem vistas pelas autoridades.
É necessário que as companhias tenham como meta o objetivo de mudança cultural inerente a efetiva implementação de um programa de compliance, dando atenção a seus elementos de prevenção e detecção sem, no entanto, se esquecer da considerável importância dada à reação do programa frente a um ato lesivo.
*Alessandro Cruz e Marcelo Leite são advogados associados do Trench Rossi Watanabe; Eric Felipe Sabadini Nakahara é advogado
