Programa de Conformidade versus o lucro da propina

Programa de Conformidade versus o lucro da propina

Carlos Sanseverino*

15 Agosto 2017 | 04h30

Carlos Sanseverino. FOTO: DIVULGAÇÃO

Na propositura de um Programa de Compliance Ambiental para o Setor de Infraestrutura, uma questão se coloca como fundamental : os riscos decorrentes da relação da empresa com a Administração Pública.

Todos os empreendimentos do setor necessitam de uma série de autorizações e licenças ambientais de órgãos públicos e agências reguladoras. O processo do licenciamento ambiental, por exemplo, é considerado moroso, burocrático, caro, redundante e passível de decisões sem fundamentação. Tanto que se tornou uma espécie de “vilão” dos empreendimentos de infraestrutura, gerando atrasos e prejuízos nas obras, além de muita judicialização.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o tema da infraestrutura sustentável, afirmando que o desenvolvimento e o meio ambiente não são áreas dissociadas e devem caminhar juntas. O ex-ministro do STF, Eros Grau, em seu livro “A Ordem Econômica na Constituição de 1988” pontua bem a questão: “o princípio da defesa do meio ambiente conforma a ordem econômica (mundo do ser), informando substancialmente os princípios da garantia do desenvolvimento e do pleno emprego. Além de objetivo, em si, é instrumento necessário -e indispensável -à realização do fim dessa ordem, o de assegurar a todos existência digna”. (GRAU,2000)

Os riscos na atividade dos empreendimentos de infraestrutura podem ser minimizados com um Programa de Compliance voltado ao setor. Há um risco concreto no relacionamento do empreendimento com órgãos públicos de várias esferas da federação (federal, estadual e municipal) e Pessoas Politicamente Expostas (PEP),cujo conceito está bastante ampliando, incluindo além dos contemplados na Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/1998), devendo ser contemplado no Programa de conformidade do setor. A reputação dessas pessoas deve ser conhecida por Due Dilligence e monitorada como medida preventiva no combate à corrupção.

Este ano, o temido Departamento de Justiça dos Estados Unidos ( DoJ) publicou o “Evaluation of Corporate Compliance Program” para balizar o que considera um efetivo Programa de Compliance. A estrutura foi montada com base nas perguntas mais frequentes recebidas pelo Setor de Fraudes do DoJ, além de diretrizes do Manual do Procurador dos EUA, guia da FCPA, Departamento de Justiça (DOJ), Securities and Exchange Commission (SEC), entre outros.

A base do programa do DoJ se sustenta nos tradicionais pilares de um Programa de Compliance: Análise de riscos, Comprometimento da Alta Administração corporativa com o programa, Criação de padrões de conduta, Disponibilização de recursos humanos e financeiros, Treinamento e comunicação dos colaboradores, Canal de Denúncias eficiente, Monitoramento do programa, Gestão de Terceiros e Melhoria continuada.

Mas, não basta adotar formalmente um Programa de Compliance, torna-se necessário implantá-lo em todos os níveis de corporação, fazer com que faça parte da cultura interna. Em visita recente ao Brasil, a nova consultora de Compliance da Seção de Fraudes do Departamento de Justiça americano, Hui Chen,enfatizou diferenças entre o Compliance real e o Compliance no papel. Ela citou quatro pontos fundamentais que devem ser observados: necessidade de identificar os riscos a partir do diálogo com os stakeholders da empresa para criar um cenário de políticas reais; criar um programa vinculado aos processos de negócio, como compras, pagamentos, RH etc. ; envolvimento de todos os colaboradores da empresa e disponibilização de recursos.

O Programa de Compliance Ambiental para o Setor de Infraestrutura deve levar em conta as considerações do DoJ, uma vez que grandes empreendimentos captam recursos no Exterior e ficam sujeitos à FCPA (Foreign Corrupt Practies Act), a lei federal norte-americana que combate a corrupção dentro e fora dos EUA. A própria Lei brasileira Anticorrupção (Lei 12.846/2013) contempla acordos internacionais para uso de instrumentos jurídicos capazes de responsabilizar empresas envolvidas em corrupção junto à administração pública, brasileira ou estrangeira.

A análise e gestão de riscos na relação com a Administração Pública centra-se, principalmente, no oferecimento de valor ou vantagem a agentes públicos com a intenção de obter contrapartida em determinado negócio. Esse ilícito vai muito além da propina financeira. Pode ser um bem de luxo, viagem, hospedagem, doações de campanha, patrocínios de eventos, contribuições a entidades com algum vínculo com autoridades públicas, um emprego para parente etc. Ou seja, condutas que podem ser enquadradas na Lei Anticorrupção. Ao prever cada um dos riscos possíveis, o Programa de Compliance estará mitigando a possibilidade dele ocorrer.

A avaliação de riscos precisa levar em conta a ocorrência de fraudes em licitações e contratos no setor e o impacto negativo para a imagem e operações das empresas. As cinco principais empreiteiras do Brasil já fecharam acordos de leniência nas áreas cível e criminal com o Ministério Público Federal , admitindo práticas ilícitas e concordando em ressarcir os cofres públicos pelos danos causados pelo chamado ” lucro da propina”. Com base nos riscos identificados será possível traçar regras e políticas de prevenção e remediação nas áreas de infraestrutura, logística e meio ambiente.

*Carlos Sanseverino é advogado, professor de Direito, Diretor da Comissão Nacional Infraestrutura da OAB Federal, Conselheiro efetivo da OAB-SP, Presidente da Comissão de Infraestrutura, Logística e Desenvolvimento Sustentável da OAB-SP , membro do IBDEE e Mestrando do Curso de Direito em Saúde da Unisanta.

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