Notícias veiculadas nas últimas semanas passaram a apontar o envolvimento de grandes instituições financeiras na suposta lavagem de cerca de R$1,3 bilhão, valor que teria sido transacionado entre alguns dos maiores bancos em atuação no Brasil. O valor impressiona, acima de tudo, por ser relativamente pequeno.
De forma alguma o montante deve ser considerado irrelevante. As investigações, de acordo com a imprensa, apontam para a possível cooptação de funcionários dessas empresas, bem como de falhas nos processos automatizados de controle e prevenção à lavagem.
Os relatórios dessas investigações deverão ser absorvidos pelas instituições financeiras como lições para aprimoramento de suas estruturas de controle e, ficando comprovada a existência de falhas que levaram à ocorrência de transações ilícitas, as multas aplicadas às instituições podem chegar ao dobro dos valores movimentados, totalizando R$2,6 bilhões, de acordo com a Lei de Lavagem.
Contudo, é preciso olhar o cenário de forma global: o valor envolvido nas alegações de lavagem é pequeno se comparado tanto com os valores da Operação Lava Jato (peritos da Polícia Federal teriam apontado que a Operação movimentou R$8 trilhões) quanto com os valores do sistema financeiro.
Diariamente, o Sistema de Transferência de Reservas - que mostra as transações interbancárias de fundos - registra cerca de R$1,5 bilhão transacionados, levando em conta dados de outubro de 2019.
Isso significa que, a princípio, os controles que vêm sendo adotados para a prevenção de lavagem nos bancos - em especial, para prevenir a lavagem relacionada ao pagamento e recebimento de propinas - estão surtindo efeitos.
A maior parte das quantias da Lava Jato envolvia o pagamento por meio de doleiros, ou seja, por fora do sistema de pagamentos e de câmbio oficial, assim como por meio de obras de arte, joias e outros objetos que costumam ser utilizados para o branqueamento de capitais.
Por outro lado, a também recentemente veiculada delação do ex-ministro Antônio Palocci parece apontar para outra possibilidade de envolvimento de instituições financeiras no cenário da corrupção - a de intermediários de acordos políticos.
Tendo em vista que nenhuma delação possui valor de prova por si só, a prudência requer que aguardemos as investigações avançarem para tirarmos qualquer conclusão sobre as alegações do ex-Ministro.
Notícias como essas têm sido o foco da atenção do sistema financeiro quando o assunto é prevenção à lavagem, mas a preocupação dos bancos que realmente buscam se engajar contra a lavagem de ativos deveria mirar outros problemas.
Há alguns 'pontos cegos' no combate à lavagem no sistema financeiro. Podemos apontar, pelo menos, dois problemas bastante contemporâneos para o assunto. O primeiro é operacional e o segundo, institucional.
Do ponto de vista operacional, compliance de prevenção à lavagem em instituições financeiras se tornou uma série de processos e protocolos automatizados, altamente independentes do operador humano.
Trata-se de todo um mercado que envolve a produção de 'listas' de pessoas e empresas que, em razão de se enquadrarem como pessoas politicamente expostas (as famosas PEPs) ou de envolvimento com algum escândalo criminoso noticiado ou de conhecimento discreto por parte do detentor da lista, devem ser consideradas fatores de risco para uma análise de lavagem.
Esse serviço, que é muito importante, representa uma verdadeira alavanca para a automação e para o uso de inteligências artificiais dentro de bancos que precisam processar volume enorme de informações a cada hora - volume esse que cresce de acordo com o número de obrigações a que a instituição se submete, como aos controles de lavagem e de sanções impostas pelo bloco europeu ou pelos EUA, país que também "exige" a entrega de informações de contas de cidadãos americanos para combater evasão fiscal (o FATCA).
Mercado conservador por excelência, as análises automatizadas de risco de lavagem costumam excluir clientes borderline das maiores instituições e deslocá-los, justamente, para as que têm maior apetite de risco consciente ou inconsciente (no caso, as que aceitam o risco porque não possuem o aparato técnico para detectá-lo).
Até esse ponto, podemos ter apenas alguns problemas à margem da regulação, como um efeito indesejado - pessoas que têm maior dificuldade para conseguir crédito, como egressos do sistema prisional, acabam tendo que pagar mais caro pelo crédito, dificultando sua reinserção à vida financeira normalizada, etc. - mas esse tipo de desenvolvimento técnico tem deixado o próprio controle frágil frente aos desafios dos controles exigidos para a detecção da lavagem.
Ocorre que análises baseadas em dados abrem mão do 'raciocínio' típico da interpretação da lei - a big data, trabalhando com correlações em escala, é "inimiga" do pensamento causal (a questão técnica é bem explicada neste texto).
Assim, a opção feita por transformar os controles em um grande cruzamento de dados do histórico do cliente, parceiro, fornecedor, veicula de forma simplista o risco de lavagem mais à pessoa com quem se faz negócio que com o próprio negócio, deixando passar aspectos sensíveis da legislação de lavagem.
O viés que é constantemente adotado pelos sistemas automatizados de análise de risco restringe a relação de risco ao histórico criminal (verificável em sítios de informações judiciárias e em notícias) e ao risco político (objetivado com as classificações de PEP).
O crime de lavagem, porém, vai muito além de "ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal" que é o conteúdo globalmente 'combatido' quando se fala em prevenção à lavagem.
Ao menos na Lei brasileira, a lavagem se desdobra em outras condutas como, por exemplo, converter ativos ilícitos em ativos lícitos, adquirir, receber, trocar, negociar, dar ou receber em garantia, em guarda, ter em depósito, movimentar ou transferir esses ativos, bem como importar ou exportar bens com valores não correspondentes aos verdadeiros (ainda que tais bens tenham origem lícita!).
Nossa lei vai ainda mais longe: é crime de lavagem utilizar um bem de origem ilícita na atividade econômica (ainda que a atividade seja lícita!).
Claro que, para cometer o crime, a pessoa precisa saber que está se valendo de um ativo ilícito - mas aí entra o problema ignorado por diversas instituições financeiras: até que ponto elas não teriam a obrigação de averiguar os bens cujo financiamento elas promovem?
Talvez, esse tipo de cuidado tenha sido exatamente o que permitiu valores oriundos dos contratos ilícitos da Lava Jato entrarem no sistema de financiamento formal.
E se é verdade que as auditorias bancárias costumam ser mais extensas para liberar financiamentos vultosos, uma série de negócios passa ao largo da lupa da lavagem, como empreendimentos relacionas a serviços de guarda, depósito e transporte de mercadorias.
Distribuidoras e armazéns logísticos raramente são vistos como fontes de risco especial para fins de análise de prevenção à lavagem.
Certamente, esses prestadores de serviço escapam do filtro das listas de reputação e de PEP - ao menos em um primeiro momento, pois não são diretamente relacionados aos objetos de controle das listas.
O que dizer, então, dos contratos de câmbio? Será que o objeto das transações de importação e exportação tem sido avaliado?
Operações de câmbio se apresentam como contratos conexos - salvo para fins especulativos - e os riscos das operações principais podem 'contaminar' as financeiras, ou seja, se o câmbio está sendo estruturado para viabilizar a entrada de um produto subfaturado, ele pode estar facilitando uma lavagem de capitais.
Se, do lado da operação, o excesso de automação tem levado as financeiras a procurar pelo mesmo tipo de 'risco' de lavagem - ignorando uma série de outros focos de perigo - do lado institucional as instituições têm internalizado um risco grande ao unificar o compliance de diversas áreas em um único departamento de controle.
Problema típico de conglomerados financeiros, o compliance unificado para o setor de varejo, industrial, comércio exterior e, às vezes, até mesmo para os segmentos de securitização, emissões, seguros, custódias, etc., faz com que instituições financeiras 'viciem' ainda mais seus controles.
Nos resultados consolidados da Supervisão Baseada em Risco da Comissão de Valores Mobiliários, publicados há pouco tempo e tendo como base os anos de 2017 e 2018, a CVM destacou um caso de supervisão em que o diretor responsável por cumprir com as incumbências do compliance de prevenção à lavagem não estava atuando conforme expectativas porque havia uma área do conglomerado que fazia os controles, mas que não estava subordinada ao diretor em questão.
A existência de uma 'agência interna' a um conglomerado financeiro que opera apenas controles automatizados facilitou a criação de um cargo fantasma para um diretor que, para o órgão regulador, deveria ser a pessoa a direcionar a própria operação dos controles de prevenção à lavagem.
Essas preocupações realistas são o próximo desafio das instituições que operam no mercado financeiro e de capitais e devem exigir dos profissionais de compliance que aprofundem seus conhecimentos nas tecnologias que vêm sendo empregadas e em governança corporativa.
*Pedro Simões é advogado do Duarte Garcia.
