Privatizações de estatais e a polêmica acerca da necessidade (ou não) de prévia lei autorizativa

Privatizações de estatais e a polêmica acerca da necessidade (ou não) de prévia lei autorizativa

Carolina Fidalgo*

06 de junho de 2019 | 15h30

Carolina Fidalgo. FOTO: DIVULGAÇÃO

Encontra-se em julgamento a medida cautelar deferida na ADI 5624/DF, que reacendeu a controvérsia acerca da necessidade de autorização legal e licitação para a alienação do controle de empresas estatais e suas subsidiárias.

A ADI foi proposta em face da Lei n.º 13.303/2016, conhecida como Lei das Estatais, e a discussão tem origem no fato de a Constituição Federal exigir, em seu artigo 37, XIX, autorização legal para a criação de empresas estatais e suas subsidiárias. De acordo com o ministro Ricardo Lewandowski, refletido na cautelar proferida na ação, e agora sujeita ao referendo do Plenário, ainda que a Constituição Federal não tenha exigido expressamente essa autorização para a alienação, pelo princípio do paralelismo das formas, haveria necessidade de se requerer autorização legal para esse fim, para que o Legislativo diga se o interesse que justificou a criação da estatal não mais existe, autorizando a extinção da estatal ou a alienação do seu controle.

Na sessão de julgamento realizada em 5.6.2019, houve empate entre os ministros que entendem que a cautelar deve ser mantida e aqueles que negaram referendo a ela. O relator manteve a medida cautelar, fazendo, contudo, a ressalva de que ela não versou sobre se a lei autorizativa deve ser específica ou genérica (isto é, se a autorização pode ser formatada na linha do Plano Nacional de Desestatização ou se necessita se referir expressamente a cada empresa estatal que será privatizada) e também não adentrou especificamente na discussão sobre se essa autorização seria exigível para as subsidiárias das empresas estatais.

O relator foi acompanhado pelo ministro Luiz Edson Fachin, que baseou o seu entendimento nas decisões proferidas nas ADINs 234, 1703, 1649, 562 e 3578 e na necessidade de atribuir segurança jurídica à interpretação da Corte sobre a Constituição Federal.

É importante considerar, contudo, que havia peculiaridades em cada um dos casos já analisados pelo STF. Além disso, algumas dessas decisões não tiveram o seu mérito julgado, tendo sido objeto apenas de medidas cautelares, e algumas foram proferidas há mais de 20 anos.Dessa forma, não nos parece que os precedentes já existentes sobre o tema deveriam vincular a interpretação da Corte nessa nova Adin, que tem por objeto a Lei Geral das Empresas Estatais.

A Adin 562, por exemplo, teve por objeto a Lei n.º 8.031/1990, que previu uma série de instrumentos para a desestatização de empresas estatais. Por ser uma lei geral, teve sua constitucionalidade questionada por potencial ofensa ao art. 37, XIX, da Constituição Federal. O pedido de medida cautelar foi indeferido em 1991, ou seja, há 28 anos. Veja-se, portanto, que o objeto da Adin não era a ausência de lei autorizativa, mas a existência de uma lei genérica. O mérito da ADI 562 não foi julgado.

Na ADI 234, também citada pelo ministro e julgada em 1995, o objeto era o art. 69 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro que simplesmente vedava a alienação do controle societário das empresas estatais estaduais. A ADI 234 foi julgada procedente, tendo sido destacado, no voto relator, que a necessidade de participação do legislativo na decisão acerca da desestatização apenas ocorre com a alienação do controle.

A ADI 1703 tinha por objeto o art. 10, IV, da Lei n.º 10.542/1997, de Santa Catarina, que previa a necessidade de prévia e específica autorização legislativa para a venda de ações de empresas estatais daquele Estado. Foi deferida cautelar em 1997. De acordo com o relator, a inconstitucionalidade residia no fato de que a lei estadual exigia a autorização prévia para todo tipo de alienação de ações, mas que essa autorização, prévia e específica, seria constitucional nos casos específicos de privatização. Esse entendimento foi mantido quando da análise do mérito da ADI, ocorrida em 2017.

No âmbito da ADI 3578, cuja medida cautelar foi julgada em 2005, foi discutida a constitucionalidade do art. 2.º da Lei n.º 9.491/97, a atual lei federal do PND. No julgamento dessa cautelar, o STF voltou a admitir que a autorização legal para a alienação seja genérica, não havendo necessidade de ser concedida uma autorização específica em cada caso.

Há, contudo, uma peculiaridade importante que foi levada em consideração nesse caso: o fato de que as empresas estatais especificamente envolvidas nessa discussão haviam sido adquiridas pela União Federal com o intuito pré-definido de posterior alienação. Tratava-se de “aquisição-ponte”. De acordo com o ministro-relator, “no caso, na verdade, essa aquisição pela União é apenas um mecanismo de sanear o banco a fim de permitir, num segundo momento, a sua privatização ou, frustrada a privatização, a sua extinção. Uma aquisição condicionada e pré-ordenada para a privatização”. O mérito dessa ação ainda não foi julgado.

Fica claro, portanto, que as leis que foram analisadas no passado pelo STF, algumas há mais de 25 anos, tinham objetos diferentes da atual Lei das Estatais. Tratava-se, em sua maioria. de discussões sobre vedação à alienação de estatais ou inconstitucionalidade de leis estaduais genéricas sobre o tema. Não foi discutido nenhum caso em que efetivamente essa autorização foi dispensada ou não foi formalizada. De toda forma, prevaleceu o entendimento de que basta que a autorização legal seja genérica. E, se assim é, é possível que se considere que a própria Lei das Estatais já seria essa autorização, na medida em que, não podemos esquecer, também é uma lei editada pelo Poder Legislativo. E o Poder Legislativo do futuro sempre pode editar outra lei alterando essas premissas, sem que seja necessário engessar, como regra, a atuação do Poder Executivo.

Os ministros Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso votaram no sentido de negar referendo à cautelar, em síntese, sob o fundamento de que a Constituição não exige autorização para a alienação do controle das empresas estatais, mas apenas para a sua criação, o que se justificaria pelo fato de que as estatais são exceções à livre iniciativa. A sua extinção, portanto, é o simples retorno ao status quo, não exigindo nova intervenção do Legislativo. Alexandre de Moraes também frisou que a autorização a que se refere a Constituição não significa obrigação em criar a empresa estatal.

Esse entendimento, a nosso ver, é o que melhor se coaduna com a Constituição Federal, que, como visto, apenas exige a autorização legislativa para dizer se há relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional para a criação da estatal. A Constituição não exige a sua participação para a extinção da estatal. E, nesse ponto, nos parece, o silêncio é eloquente.

*Carolina Fidalgo é sócia do escritório Rennó, Penteado, Reis & Sampaio Advogados, mestre em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e especialista em Direito do Estado pelo Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino do Direito – Ceped/Uerj. É professora de Direito Público da Pós-Graduação da Uerj

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