Essencialmente, o STF aclarou que é constitucional a transmissão direta de informações com órgãos de persecução penal, ou seja, devendo ser lido, à luz da Constituição Federal, como possibilidade de compartilhamento de informações com a Polícia Judiciária Estadual ou Federal (entidades que darão início e conduzirão à investigação criminal), mas jamais com o Ministério Público Estadual ou Federal, sem a correspondente ordem judicial para tanto.
Devemos esclarecer brevemente alguns conceitos para que a compreensão se torne mais fácil. O Código de Processo Penal (em seu artigo 257), bem como a Constituição Federal (em seus artigos 127 e 129), são claros no sentido de que o Ministério Público deve movimentar a ação penal pública, na defesa dos direitos individuais indisponíveis, difusos, coletivos e sociais. Significa dizer que o papel do órgão é o de acusar, uma vez que lhe sejam encaminhados indícios de autoria e materialidade suficientes a ensejar uma denúncia (peça por meio da qual o Ministério Público requer o início de uma ação penal, visando apurar determinado crime).
Temos que o Ministério Público possui o papel de "parte" no contexto processual penal e, como parte, se apresenta de maneira parcial, isto é, buscará produzir provas que influenciem no livre convencimento do juiz (este sim, imparcial), para que obtenha, no fim, a condenação do(s) envolvido(s) em eventual atividade criminosa.
No entanto, é importante entender que as provas deverão ser, necessariamente, produzidas dentro do próprio processo penal (posterior à denúncia), respeitando-se o contraditório, ressalvadas as provas que somente são passíveis de produção em fase de investigação (provas cautelares, provas não repetíveis ou provas antecipadas).
Em resumo, o Ministério Público atua, na fase processual (iniciando com o oferecimento da denúncia), como acusador, buscando uma condenação e, logicamente, se fizer parte do momento da produção de provas, poderá selecionar as provas que lhe interessam, ou apenas não utilizar provas que beneficiariam o réu, sendo esta uma das razões pela qual não se deve ter como constitucional o compartilhamento de elementos de investigação diretamente com o Ministério Público sem a correspondente ordem judicial.
O debate em questão gira em meio a este cenário, vez que as discussões e teses levantadas por alguns juristas e, ainda, defendidas por alguns ministros do Supremo Tribunal Federal, caminham no sentido de permitir que os relatórios da Unidade de Inteligência Financeira - UIF (antigo COAF) - e da Receita Federal, contendo dados financeiros preservados por sigilo constitucional, sejam encaminhados diretamente e sem necessidade de autorização judicial, para o Ministério Público.
No entanto, se trata de um equívoco jurídico, vez que essa possibilidade afronta as garantias constitucionais e processuais promovidas em um estado democrático de direito. Isso porque, conforme vimos, o papel do Ministério Público não está vinculado a qualquer ato de investigação de crime (prática esta destinada às autoridades policiais). Em outras palavras, o órgão competente para apurar indícios da existência de um crime é a polícia judiciária (Polícia Civil ou Polícia Federal). Essa sim é a entidade detentora das prerrogativas para receber a comunicação e apurar possíveis sinais de conduta criminosa e, assim, investigar.
Feito este breve resumo, percebe-se que não apenas busca-se atribuir ao Ministério Público funções de investigação, mas também se pretende fornecer à Receita Federal e à UIF autonomia para discernir se determinada movimentação tributária suspeita pode se tratar de um crime. Esse cenário autoriza a Receita Federal e a UIF ultrapassarem a sua função fiscalizatória concernente aos tributos e movimentações financeiras analisando, sob "olhos leigos" (de uma instituição não jurídica), práticas suspeitas e, por fim, encaminhar diretamente a quem irá acusar (por meio do processo penal), em vez de encaminhar a quem irá investigar possíveis delitos.
A afronta constitucional não se basta simplesmente em atribuir papéis distintos ao Ministério Público, à Receita Federal e à UIF. Trata-se de verdadeira invasão, sem qualquer respaldo democrático, que expõem a intimidade, o que finda com fornecimento de informações fiscais e financeiras sigilosas, sem qualquer controle jurídico imparcial (isto é, sem a análise de um juiz de direito). A proteção dos dados bancários e financeiros integram o direito constitucional de privacidade inerente ao cidadão brasileiro, direito este que se encontra ameaçado em face da dita discussão.
Importante frisar que os relatórios da Receita Federal, bem como da UIF, não representam provas efetivas da existência de qualquer delito.
Representam elementos de inteligência, isto é, elementos que embasarão, que poderão dar início ao ato investigativo, mas jamais podem ser utilizados como elemento de prova, pois, além de serem produzidos unilateralmente (sem o contraditório e a participação do réu), possuem natureza jurídica de meras informações do sistema de inteligência financeira.
Em conclusão, temos que a separação de funções entre os órgãos que integram a administração pública deve ser respeitada, não sendo constitucional o compartilhamento direto de elementos de inteligência financeira entre a Receita Federal e a UIF com o Ministério Público, Estadual ou Federal. Não se trata de dificultar a persecução penal, mas limitar o acesso a informações privativas por meio de uma devida autorização judicial.
O que se vislumbra é, justamente, uma tentativa de expandir a legitimidade de tais órgãos, o que por si viola a Constituição Federal, ameaçando direitos e garantias constitucionais, como privacidade, intimidade pessoal, isonomia processual e, por via de consequência, ao estado democrático de direito.
*Gustavo Polido é especialista em Direito Penal e Processo Penal e mestrando em Direito Penal pela PUC/SP; Fábio Fajolli é especialista em Direito Penal Econômico e Europeu e mestrando em Direito Penal pela PUC/SP
